“Determination” in sub-clausule 3.7 van FIDIC 2017 Gele en Rode Boeken (en 3.5 van het Zilveren Boek)

Sub-clausule 3.7 van de FIDIC “Red and Yellow Books” behandelt de essentiële rol van de Ingenieur bij het bepalen van een openstaande kwestie (betwiste claim). Dit, indien de Partijen het zelf niet eens kunnen worden. Het Zilveren Boek heeft dezelfde clausule (sub-clausule 3.5). Maar, omdat deze laatste niet de rol van “Engineer” heeft, is de hoofdrolspeler de vertegenwoordiger van de Opdrachtgever. Deze clausule is één van de belangrijkste wijzigingen die met de tweede editie, van 2017, zijn ingevoerd.

“Determination” in FIDIC 1999

Oorspronkelijk bevatte de sub-clausule 3.5 van FIDIC 1999 slechts twee paragrafen. Daarin werd enkel het algemene principe vastgelegd voor de beslissing van de Ingenieur (of de vertegenwoordiger van de Opdrachtgever in het Zilveren Boek).

De bijgewerkte clausule in 2017 over “Determination”

De bijgewerkte clausule is gebaseerd op een stapsgewijze procedure. Het uitgangspunt is het overleg met de Partijen om hen aan te moedigen een overeenkomst te bereiken. Als dat niet lukt, bepaalt de Ingenieur de zaak. Deze beslissing / “determination” kan definitief en bindend worden (na een specifieke periode) of kan worden aangevochten voor de DAAB. Als u meer wilt lezen over de wijzigingen die met FIDIC 2017 zijn ingevoerd, kunt u hier klikken.

In de “Rainbow Suite 2017” wordt de Ingenieur geacht te handelen voor de Opdrachtgever (sub-clausule 3.2). Dit is echter niet het geval bij het nemen van een beslissing onder sub-clausule 3.7. “Determination” is duidelijk de eerste fase – de meest praktische fase, het dichts bij de eigenlijke werken – voor het vermijden en oplossen van geschillen. De Ingenieur, die perfect op de hoogte is van alle details van het project, kan snel handelen.

Klik op de korte filmpjes – in het Engels, de taal van FIDIC – in elk van de onderstaande punten om het beeldmateriaal te zien dat we voor trainingen gebruiken. Natuurlijk zijn de eigenlijke trainingen levendiger met verklarende opmerkingen en door het delen van praktijkvoorbeelden.

Gedetailleerde sub-clausules inzake “determination” in FIDIC 2017

Inleiding en gebruikte symbolen

In de onderstaande presentatie van de relevante clausules gebruiken we visuele voorstellingen. Dit stelt ons in staat om de nieuwe FIDIC “Rainbow Suite” clausules met betrekking tot “determination” diepgaand te analyseren. En zo kan u ze makkelijker begrijpen en in het geheugen prenten.

Het symbool links staat bijvoorbeeld voor de beslissing van de Ingenieur.

Wij stellen een bindende beslissing voor door de schakels van een ketting.

Sub-clausule 3.7.1 – Raadpleging met het oog op het bereiken van overeenstemming

In de eerste stap is het de taak van de Ingenieur om de Partijen, zoals een bemiddelaar, aan te sporen tot het bereiken van een overeenkomst. Overeenkomsten die voortvloeien uit de vrije wil van beide Partijen zijn uiteraard de meest succesvolle oplossing die men zich kan voorstellen:

Sub-Clausule 3.7.2 – “Determination” / beslissing door de Ingenieur

Indien de Partijen geen overeenstemming kunnen bereiken, moet de Ingenieur handelen en een billijke beslissing nemen:

Sub-clausule 3.7.3 – Tijdslimieten

Succesvolle projecten gaan in een goed tempo vooruit. Alle kwesties (claims en geschillen) kunnen de voortgang aanzienlijk beïnvloeden. FIDIC heeft getracht projectvertragingen te voorkomen door de tijd die de Partijen hebben om tot overeenstemming te komen, te beperken. Dit geldt ook voor de tijd die de Ingenieur heeft voor “Determination”. De 2017 versies zijn een verbetering doordat ze vaststellen wat er gebeurt als het gegeven tijdsbestek niet wordt gerespecteerd:

Sub-clausule 3.7.4 – Gevolgen van een overeenkomst of “Determination”

Een beslissing die geen enkel effect heeft – bijvoorbeeld wanneer ze in de volgende fase van geschillenbeslechting wordt betwist – is waardeloos. FIDIC stelt nu duidelijk vast dat er in de eerstvolgende factuur betaald  moet worden:

Sub-Clausule 3.7.5 – Ontevredenheid over de beslissing / “Determination” van de Ingenieur

Elke Partij kan de beslissing van de Ingenieur aanvechten. Indien geen van beide Partijen dit binnen de 28 dagen doet, wordt de beslissing definitief en bindend. Indien een Partij een overeenkomst of beslissing niet naleeft, kan de andere Partij dit verzuim onmiddellijk aan arbitrage onderwerpen. En, arbitrale vonnissen zijn afdwingbaar via de rechtbank (Verdrag van New York)…

Conclusies

Veel commentatoren klagen dat FIDIC 2017 veel langer is dan zijn voorganger (1999). De extra verduidelijkingen die in deze publicatie werden uitgelegd, rechtvaardigen naar mijn mening de extra lengte van sub-clausule 3.7. We kunnen bijvoorbeeld de volgende zaken vermelden:

• de verduidelijking van rol van de Ingenieur,
• het stapsgewijze benaderen van geschillenbeslechting,
• de “veronderstelde” gevolgen bij het gebrek aan initiatief [« deemed » in het Engels],
• de verplichte uitvoering van beslissingen en de mogelijkheden wanneer dat niet gebeurt.

Dit  vertoont overeenkomsten met de innovatieve manier van werken van Intel op haar bouwprojecten. Ik heb dit beschreven in een eerdere publicatie met als titel “Gesprek met Howard Carsman van Intel over innovatie in geschillenbeslechting“. Zowel FIDIC’s Ingenieur als Intel’s Neutrale Derde Partij voeren een beslissende rol uit voordat geschillen escaleren naar volgende stappen, geschillencommissies en arbitrage.

Over AfiTaC

AfiTaC.com is de blog over commerciële en contractuele onderwerpen voor bedrijven in de Project industrieën (Bouw, Infrastructuur, Olie & Gas, Energie & Hernieuwbare Energie, Watervoorziening & Sanitatie, enz). Het doel is het stimuleren van reflectie, bijleren, convergentie naar evenwichtige contracten en positieve geschillenbeslechting. U kunt zich op onze nieuwsbrief abonneren door te schrijven naar “newsletter@afitac.com”. U kunt ook connecteren op onze LinkedIn pagina. Engagement met de lezers is wat ons gaande houdt. Aarzel dus niet om met ons van gedachten te wisselen door hieronder commentaar te geven, onze publicatie op LinkedIn te waarderen en naar ons te schrijven “info@afitac.com”.