Détermination selon sous-article 3.7 de FIDIC 2017 Livre Jaune et Livre Rouge (et 3.5 du Livre Argent)

Le sous-article 3.7 des Livres Rouge et Jaune de FIDIC traite du rôle essentiel de l’Ingénieur dans le règlement d’une question en suspens (réclamation contestée) par une décision / détermination. Ceci, au cas où les Parties ne seraient pas en mesure de s’entendre. Le Livre Argent a la même clause (sous-article 3.5). Mais, comme ce dernier n’a pas le rôle d'”Ingénieur”, l’acteur principal est le Représentant du Maître de l’ouvrage . Cette clause représente l’un des principaux changements introduits avec la deuxième édition, les versions de 2017.

Détermination dans FIDIC 1999

A l’origine, le sous-article 3.5 de FIDIC 1999 ne contenait que deux paragraphes. Cette clause établissait simplement le principe général de la détermination par l’Ingénieur (ou le Représentant du Maître de l’ouvrage dans le Livre Argent).

La clause mise à jour en 2017 sur la détermination

La clause mise à jour comporte une procédure étape-par-étape. Le point de départ est la consultation des Parties pour les encourager à parvenir à un accord. En cas d’échec, l’Ingénieur tranchera la question. Cette décision (“détermination”) peut soit devenir définitive et exécutoire (après épuisement d’un délai), soit être contestée devant le DAAB. Si vous souhaitez en savoir plus sur les changements introduits par FIDIC en 2017, vous pouvez cliquer ici.

Dans la “Rainbow Suite” de 2017, l’Ingénieur est réputé agir pour le compte du Maître de l’ouvrage (sous-article 3.2). Toutefois, ce n’est pas le cas lorsqu’il s’agit de prendre une décision en vertu du sous-article 3.7. De toute évidence, la détermination est la première étape – la plus pratique, la plus proche de la réalité du travail – de la prévention et du règlement des différends. L’Ingénieur, connaissant parfaitement les détails du projet, peut donc agir rapidement.

Cliquez sur les petits films – en anglais, car la langue de FIDIC – dans chacune des sous-sections ci-dessous pour voir le matériel visuel que nous utilisons pour les formations. Bien sûr, les formations réelles sont plus animées avec des explications et le partage d’exemples concrets.

Sous-articles détaillés sur la détermination dans FIDIC 2017

Introduction et symboles utilisés

Dans la présentation ci-dessous des clauses applicables, nous utilisons des représentations visuelles. Cela nous permet d’analyser en profondeur les nouvelles clauses concernant la détermination dans FIDIC “Rainbow Suite” et ainsi de faciliter la compréhension / stimuler la mémoire.

Par exemple, le symbole à gauche représente la détermination par l’Ingénieur.

Nous représentons une décision ferme et définitive par une chaîne encerclée.

Sous-article 3.7.1 – Consultation pour parvenir à une entente

Dans un premier temps, le travail de l’Ingénieur consiste à pousser les Parties, comme un médiateur, à parvenir à un accord. De toute évidence, les accords résultant de la libre volonté des deux parties sont la solution la plus efficace :

Sous-article 3.7.2 – Décision de l’Ingénieur / Détermination par l’Ingénieur

Si les Parties ne parviennent pas à s’entendre, l’ingénieur doit agir et prendre une décision équitable :

Sous-article 3.7.3 – Délais

Les projets réussis avancent à un bon rythme. Tous les problèmes (réclamations et litiges) peuvent avoir un impact substantiel sur l’avancement des travaux. FIDIC s’est efforcée d’éviter les retards dans les projets en limitant le temps dont disposent les Parties pour parvenir à un accord. Cela s’applique également au temps dont dispose l’Ingénieur pour déterminer. Les versions 2017 sont améliorées en établissant ce qui se passe si le délai imparti n’est pas respecté :

Sous-article 3.7.4 – Effet de I’accord ou de la décision / détermination

Une décision qui n’a aucun effet – surtout du fait qu’elle est contestée à l’étape subséquente du règlement du différend – est sans valeur. FIDIC établit désormais clairement que les paiements doivent de toute façon être effectués avec la prochaine facture / le prochain certificat de paiement :

Sous-article 3.7.5 – Insatisfaction à l’égard de la détermination par l’Ingénieur

Chacune des Parties peut contester la décision de l’Ingénieur. Si aucune des Parties ne le fait dans les 28 jours, la décision devient définitive et exécutoire. Si une partie ne se conforme pas à un accord ou à une détermination, l’autre Partie peut immédiatement soumettre ce manquement à l’arbitrage. De plus, les sentences arbitrales sont exécutoires devant les tribunaux (Convention de New York)…

Conclusions

De nombreux commentateurs se plaignent que FIDIC 2017 est beaucoup plus longue que son prédécesseur (1999). Il me semble que les clarifications additionnelles expliquées dans ce billet justifient la longueur supplémentaire du sous-article 3.7. Nous pouvons mentionner:

• clarification du rôle de l’Ingénieur,
• une approche par étapes pour le règlement des différends,
• des clauses sur les situations “réputées” [“deemed” en anglais],
• la mise en œuvre des déterminations et les solutions de repli.

La façon innovante dont Intel travaille sur ses projets de construction présente des similitudes. Je l’ai décrit dans un article précédent intitulé “Entretien avec Howard Carsman d’Intel au sujet de l’innovation dans le règlement des différends“. L’Ingénieur de FIDIC et le tiers neutre d’Intel jouent tous les deux un rôle décisif avant de passer aux étapes suivantes, aux comités de différends et à l’arbitrage.

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