Contrats FIDIC, actualités et développements

Le 26 novembre 2019, les Alumni de l’Université Paris II Panthéon-Assas, diplômés du « International Construction Contracts » Post Graduate, ont organisé un événement autour des contrats FIDIC à Paris, attirant une salle de réunion pleine. Vous pouvez voir la liste des conférenciers en cliquant ici. J’aimerais partager avec les lecteurs de ce blog le contenu de cet événement, car il est pertinent pour quiconque s’intéresse aux contrats FIDIC.

Actualités et projets de FIDIC

Vincent Leloup a fait le point sur les activités du Comité des Contrats de FIDIC (dont les participants sont tous bénévoles) :

• Promotion des 5 Principes d’Or : FIDIC utilise sa puissance douce pour inciter les utilisateurs de ses contrats à respecter certaines pratiques exemplaires : délais raisonnables, respect du partage des risques selon le type de contrat choisi (par exemple, ne pas transformer un « Livre Rouge » en transférant tous les risques à l’entrepreneur), établissement efficace du DAAB, etc ;
• Publication du « Livre Émeraude » pour les travaux souterrains ;
• Préparation de la parution, en décembre lors de la conférence des utilisateurs de contrats FIDIC, du ” Contrat de sous-traitance du Livre Jaune ” (toujours pour la version 1999, comme celui déjà publiée pour le « Livre Rouge »).

Pour l’avenir proche (2020-21), FIDIC a les objectifs suivants :

• Finalisation du « Livre Bronze » pour exploitation-conception-construction-exploitation. Il est actuellement à l’étape de l’examen par les “examinateurs amicaux”. Ce livre s’adressera aux exploitants qui peuvent exploiter un projet industriel et le réhabiliter et/ou l’améliorer ;
• Mise à jour du « Livre Vert » (contrat abrégé ; objectif de mise à jour d’ici décembre 2020) ;
• Publication du Guide des contrats pour la « Suite Arc-en-ciel » 2017 (Livres Rouge, Jaune et Argent) et, par la suite, également pour le « Livre Émeraude » ;
• Réflexion sur les Projets Éoliens Offshore, soit pour créer un livre spécifique à l’activité, soit pour établir des conditions particulières standard.

D’autres travaux se rapportent à :

• un protocole BIM ;
• obtenir de meilleures statistiques sur l’utilisation mondiale des contrats FIDIC (à l’heure actuelle, les seules données sont la vente annuelle d’environ 40 000 livres) ;
• l’avancement des contrats de collaboration (inspiré de l’expérience au Royaume-Uni) ;
• la normalisation d’un contrat de partenariat public-privé (par exemple, en fournissant un modèle de contrat de concession).

Premier débat d’experts – changements introduits dans les contrats FIDIC

Prévention et règlement des différends (DAAB)

Les contrats FIDIC comportent trois niveaux pour résoudre un différend :

• Comités de prévention et règlement des différends (DAAB)
• Règlement à l’amiable
• Arbitrage

Le but des DAAB est d’être rapides, efficaces et d’éviter le recours à l’arbitrage.  Un projet hydroélectrique en Chine a été cité en exemple, où une quarantaine de différends ont été soumis au DAAB et aucun n’a été soumis à l’arbitrage.

Honnêtement, les parties prenantes aux projets retirent encore trop souvent le mécanisme de règlement des différends des contrats. Les DAAB sont parfois considérés comme incitant les entrepreneurs à faire pression pour qu’un plus grand nombre de différends se cristallisent. Pour contrer ce phénomène, FIDIC fait de bons efforts pour accroître leur efficacité et développer le volet prévention.

De plus, des leçons ont été tirées des litiges passés et un certain nombre d’ajustements ont été apportés :

• S’assurer que le paiement résultant d’une décision du DAAB est effectué rapidement ;
• Les décisions doivent être mises en œuvre même si un avis d’insatisfaction (NOD) est donné ;
• Le tribunal arbitral peut tenir compte du manque de collaboration lorsqu’il répartit les frais de procédure.

Le sujet principal est cependant autour de la prévention. Les DAAB devraient maintenant être des comités permanents (alors que dans les versions 1999 versions, ce n’était le cas que pour le « Livre Rouge »). Certains des avantages sont :

• Meilleure compréhension du projet par le DAAB permanent ;
• Plus de confiance de la part des parties ;
• Possibilité de conseils informels / non contraignants.

Une présomption de coûts élevés est souvent présenté comme une objection aux comités permanents de règlement des différends. Cependant, les statistiques montrent qu’ils ne représentent qu’entre 0,05 et 0,25 % du coût total du projet. Il ne fait aucun doute que les différends soumis à l’arbitrage coûtent plusieurs ordres de grandeur de plus.

Le rôle de l’Ingénieur

Avec les versions 2017, l’Ingénieur est de retour en tant que figure centrale pour éviter les litiges. C’est ce que l’on peut voir dans la clause élaborée sur « Accord et Détermination ».

Gestion accrue des contrats

Les versions 2017 apportent plus de prévention mais nécessitent aussi plus de gestion des contrats/Contract Management. De nombreux entrepreneurs se sont déjà réorganisés en conséquence. Pourtant, Il est également nécessaire pour les Ingénieurs et Architectes de former leur personnel. Le panel d’experts a apprecié les nouveaux processus qui permettent d’établir et acter la position des 3 parties concernées de manière claire. Cela aide à structurer le processus de réflexion dès le début (comprendre ses forces mais aussi ses faiblesses). Les nouvelles versions sont considérées comme une incitation à établir contractuellement ce que le personnel opérationnel sur site tente déjà de mettre en œuvre (par exemple, anticipation et atténuation).

Lors du lancement des éditions 2017, des plaintes ont été formulées au sujet des coûts supplémentaires liés à la gestion des contrats. Les parties prenantes devraient maintenant prendre l’habitude de budgétiser cette activité et d’identifier une ligne spécifique dans les tableaux de prix. FIDIC a pour mission de proposer des contrats adaptés aux besoins du marché. Il est tout à fait possible pour les acteurs des projets de choisir entre les versions 2017 ou 1999 de la « Suite Arc-en-ciel » ou le « Livre Vert » en fonction de la complexité du projet.

État d’avancement de l’adoption

Progressivement, les versions 2017 sont de plus en plus utilisées. Sur les 9 contrats identifiés avec les nouvelles versions, 8 étaient des projets privés, tous respectant essentiellement, sauf un, la « philosophie de 2017 ». Maintenant que les banques multilatérales de développement ont signé des protocoles d’accord pour l’utilisation des versions 2017 au cours des cinq prochaines années, elles vont certainement aussi être adaptées sur les marchés publics.

Deuxième table ronde – sur le « Livre Émeraude »

Le « Livre Emeraude » a été publié en mai 2019 par FIDIC et l’Association Internationale des Tunnels et de l’Espace Souterrain (ITA-AITES), conjointement.

Les projets de tunnels se multiplient grâce aux améliorations techniques et au manque d’espace en milieu urbain. Les travaux souterrains présentent un degré élevé d’imprévisibilité et, par conséquent, la nécessité de déterminer comment les risques correspondants doivent être partagés. Parce que, si tous les risques sont systématiquement transférés aux entrepreneurs, il n’en reste bientôt aucun pour faire de tels travaux.

Les parties ont constitué des groupes de travail conjoints depuis 2014. Ils ont décidé de baser le « Livre Émeraude » sur le « Livre Jaune » pour pouvoir également bénéficier de l’ingénierie/conception par l’Entrepreneur. La force de ce Livre est qu’il a été réellement validé par l’industrie avec une répartition équilibrée des risques. En effet, à long terme, une approche équilibrée conduit à des projets plus optimisés grâce aux incitations à la collaboration et à l’innovation.

Un élément essentiel du contrat est le rapport géotechnique de référence (GBR). Toutes les conditions souterraines conformes au GBR sont considérées comme prévisibles, mais ce qui est en dehors du GBR est considéré comme imprévisible. Les problèmes de productivité sont à la charge de l’Entrepreneur alors que les conditions imprévisibles restent à la charge du Maître de l’ouvrage.

Les travaux souterrains ne dépendent pas seulement des conditions souterraines, mais aussi de la réaction du sol pendant l’excavation. Cette réaction dépend aussi de la méthodologie utilisée (par ex. tunnelier). Un GBR doit donc établir un projet réalisable avec un certain nombre de mesures d’atténuation. Un mécanisme “presque automatique” devrait ajuster les durées et les coûts, à la hausse ou à la baisse, en fonction des conditions réellement rencontrées. Pour ce faire, le contrat doit comprendre un calendrier d’achèvement (jalons), un tableau des rendements de référence (taux de progression) et un mécanisme de mesure continue.

Les membres du panel ont partagé quelques expériences de projets « CERN » et « Grand Paris » pour illustrer cela :

• Des facteurs particuliers tels que l’arrivée d’eau et la pollution jouent également un rôle important ; par exemple, 5% de perturbations ont un impact sur les durées de 30%.
• Cela demande beaucoup de concentration de la part de l’Ingénieur lors de la préparation du GBR qui doit être ni trop optimiste ni trop pessimiste : pas trop de classes de roches, la “bonne” quantité de perturbations, etc. De plus, la typologie des sols et les supports requis doivent être traités de manière différenciée. Trop d’imprécision dans le GBR permettra à l’Entrepreneur d’en tirer des avantages asymétriques.

Frédéric Gillion s’est dit préoccupé par le fait que la philosophie du « Livre Emeraude » ne permettrait pas la réalisation de projets privés « bancables »/capables d’obtenir un financement en raison de l’incertitude inhérente sur le calendrier et les coûts des projets.

Stéphane Giraud a plaidé en faveur de l’utilisation du « Livre Émeraude » pour les projets hydroélectriques. Ceux-ci ont une combinaison de travaux de génie civil et de travaux électromécaniques, dépendent des conditions hydrologiques et géotechniques, ont des garanties de performance… Par conséquent, ni le « Livres Rouge », « Jaune » ou « Argent » sont totalement adéquats. La récente tendance à l’utilisation du « Livre Argent » a, à son avis, conduit à l’attribution de projets à des entrepreneurs qui n’ont pas pris en considération toutes les conséquences de ce type de contrats.

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