FIDIC-contracten, stand van zaken en ontwikkelingen

Op 26 november 2019 organiseerden de alumni van de International Construction Contracts Post Graduate van de universiteit Paris II Panthéon-Assas een evenement rond FIDIC-contracten in Parijs dat op veel belangstelling kon rekenen. U kunt de sprekerslijst zien door hier te klikken. Ik wil de inhoud van dit evenement graag delen met de lezers van deze blog omdat het relevant is voor iedereen die geïnteresseerd is in FIDIC-contracten.

FIDIC-projecten

Vincent Leloup gaf een update van de activiteiten van de FIDIC Contractencommissie (die enkel bestaat dankzij de vrijwilligers):

• Bevordering van de 5 Gouden Principes: FIDIC maakt gebruik van zijn soft-power om zijn contractgebruikers ertoe aan te zetten bepaalde beste praktijken te respecteren: redelijke tijdslimieten, respect voor de risicodeling in overeenstemming met het gekozen contracttype (bijvoorbeeld geen rood boek ombuigen door alle risico’s over te dragen aan de opdrachtnemer), effectieve oprichting van de DAAB, enz;
• Uitgifte van het Emerald Book voor ondergrondse werken;
• Voorbereiden van de uitgifte, in december tijdens de FIDIC Contract Users’ Conference, van het “Yellow Book Subcontract” (nog steeds op basis van de 1999 versie, vergelijkbaar met de versie die al is uitgegeven voor het Rode Boek).

Voor de nabije toekomst (2020-21) heeft FIDIC de volgende doelstellingen:

• Het afronden van het Bronzen Boek voor exploiteren-ontwerpen-bouwen-exploiteren. Het is momenteel in de fase van onderzoek door de “friendly reviewers”. Dit boek is bedoeld voor exploitanten die een bestaand project kunnen exploiteren en het ook kunnen rehabiliteren en/of upgraden;
• Bijwerken van het Groene Boek (korte contractvorm; de doelstelling is om het tegen december 2020 te actualiseren);
• Uitgifte van de Contractgids voor de 2017 Rainbow Suite (Rode, Gele en Zilveren Boeken) en daarna ook voor het Emerald Book;
• Nadenken over Offshore Wind Projecten: om ofwel een industrie-specifiek boek te maken, ofwel standaard Bijzondere Voorwaarden op te stellen.

Andere werken hebben betrekking op:

• een BIM-protocol;
• het bekomen van betere statistieken over het wereldwijde gebruik van FIDIC-contracten (momenteel zijn de enige gegevens de jaarlijkse verkoop van ongeveer 40 000 boeken);
• het bevorderen van samenwerkingscontracten (geïnspireerd op Britse ervaring);
• standaardisatie van een contract voor publiek-private samenwerking (bijvoorbeeld door het verstrekken van een model voor een concessieovereenkomst).

Eerste paneldiscussie – wijzigingen in FIDIC-contracten

Vermijding van geschillen en oplossing ervan (geschillencommissie DAAB)

FIDIC-contracten hebben 3 niveaus om een geschil op te lossen:

• Geschillencommissies (DAAB’s)
• Minnelijke schikking
• Arbitrage

Het doel van DAAB’s is om snel en efficiënt te zijn en escalatie naar arbitrage te voorkomen.  Een waterkrachtproject in China werd als voorbeeld genoemd waarbij ongeveer 40 geschillen aan de DAAB werden voorgelegd en geen van de partijen is overgegaan tot arbitrage.

Vaak wordt het geschillenbeslechtingsmechanisme nog door de belanghebbenden uit de contracten verwijderd. DAAB’s worden soms beschouwd als een stimulans voor opdrachtnemers om meer geschillen te creëren. Om dit tegen te gaan, doet FIDIC goede inspanningen om de efficiëntie ervan te verhogen en de geschillenvermijdingscomponent te ontwikkelen.

Ook zijn er lessen getrokken uit eerdere rechtszaken wat een aantal aanpassingen teweegbracht:

• Voorzien dat de betalingen na een DAAB-beslissing snel worden uitgevoerd;
• Beslissingen moeten worden uitgevoerd, zelfs als er een NOD (Notice of Dissatisfaction) wordt gegeven;
• De arbitragecommissie kan bij de verdeling van de proceskosten rekening houden met het gebrek aan medewerking.

Het hoofdonderwerp is echter preventie/vermijding. DAAB’s zouden nu permanente commissies moeten zijn (terwijl dit in de 99 versies alleen het geval was in het Rode Boek). Enkele van de voordelen zijn:

• Beter projectbegrip door de DAAB;
• Meer vertrouwen van de partijen;
• Mogelijkheid tot informeel / niet-bindend advies.

Vaak worden (veronderstelde) hoge kosten als een bezwaar tegen permanente geschillencommissies aangehaald. Uit de statistieken blijkt echter dat zij slechts tussen de 0,05 en 0,25% van de totale projectkosten vertegenwoordigen. Ongetwijfeld kosten geschillen die tot een arbitrage leiden meerdere malen dat bedrag.

De rol van de Ingenieur

Met de 2017-versies is de Ingenieur weer terug als centrale figuur om geschillen te voorkomen. Dit blijkt uit de uitgebreidere bepaling over de “Determination”.

Verhoogd contractbeheer

De 2017 versies brengen meer vermijding maar ook meer contractbeheer met zich mee. Veel opdrachtnemers hebben al de nodige reorganisatie doorgevoerd. Maar het is ook noodzakelijk dat Ingenieurs en Architecten hun personeel opleiden. De panelleden verwelkomden de nieuwe processen die het mogelijk maken om de positie van de 3 betrokken partijen op een duidelijke manier vast te stellen. Dit helpt om het denkproces in een vroeg stadium te structureren (bv. Het begrijpen van de sterke maar ook de zwakke punten van een standpunt). De nieuwe versies worden gezien als een stimulans om contractueel vast te stellen wat het operationele personeel ter plaatse al probeert te implementeren (bv. anticipatie en mitigatie).

Bij de lancering van de 2017-edities werden klachten geformuleerd over de extra kosten van contractmanagement. Belanghebbenden moeten er een gewoonte van maken om deze activiteit te budgetteren en een specifieke lijn in de prijstabellen te voorzien. De missie van FIDIC is om contracten aan te bieden in overeenstemming met de marktbehoeften. Het is perfect mogelijk voor project-belanghebbenden om te kiezen tussen de 2017 of de 1999 Regenboogversies of zelfs voor het Groene Boek op basis van de complexiteit van het project (van hoger naar lager).

Voortgang van de implementatie

Geleidelijk aan worden de 2017 versies meer en meer geïmplementeerd. Van de 9 geïdentificeerde contracten met de nieuwe versies waren er 8 privéprojecten die, op één na, allemaal in overeenstemming waren met de 2017-filosofie. Nu de Multilaterale Ontwikkelingsbanken MOU’s hebben ondertekend voor het gebruik van de 2017-versies in de komende 5 jaar, zal de implementatie ook bij overheidsopdrachten zeker op gang komen.

Tweede paneldebat – over het Emerald Book

Het Emerald Book werd in mei 2019 gepubliceerd gezamenlijk door FIDIC en de International Tunneling and Underground Space Association (ITA-AITES).

Er zijn steeds meer tunnelprojecten dankzij technische vooruitgang en ook door het gebrek aan ruimte in de stedelijke omgeving. Ondergrondse werken hebben een hoge mate van onvoorspelbaarheid. Het is dus noodzakelijk te bepalen hoe de bijbehorende risico’s moeten worden verdeeld. Want, als alle risico’s worden overgedragen aan de opdrachtnemers, zijn er binnenkort geen opdrachtnemers meer om dergelijke werken uit te voeren.

Beide partijen hebben sinds 2014 gezamenlijke werkgroepen. Zij besloten het Emerald Book te baseren op het Gele Boek om ook te kunnen profiteren van ontwerp door de opdrachtnemer. De kracht van dit boek is dat het echt gevalideerd werd door de industrie op basis van een evenwichtige risicoverdeling. Dit omdat een evenwichtige aanpak op lange termijn leidt tot geoptimaliseerde projecten dankzij de stimulansen om samen te werken en te innoveren.

Een essentieel onderdeel van het contract is het Geotechnisch Basisrapport (GBR). Alle reële omstandigheden in de ondergrond die in overeenstemming zijn met het GBR, worden als voorzienbaar beschouwd. Maar wat buiten het GBR valt, wordt als onvoorspelbaar beschouwd. Productiviteitsproblemen zijn het risico van de opdrachtnemer, terwijl onvoorziene omstandigheden het risico van de opdrachtgever blijven.

Ondergrondse werken zijn niet alleen afhankelijk van de bodemomstandigheden, maar ook van de grondreactie tijdens de werkzaamheden. Die laatste is ook afhankelijk van de methodologie (bijv. TBM, Tunnelboormachine). Een GBR moet daarom een haalbaar project met een bepaald aantal verzachtende maatregelen vaststellen. Een “bijna automatisch” mechanisme moet aanpassingen voorzien in tijd en kosten, verhoging of verlaging, afhankelijk van de werkelijk ondervonden omstandigheden. Hiervoor moet het contract een opleveringsschema (mijlpalen), een schema van de basisrendementen (voortgangscijfers) en een mechanisme voor continue meting bevatten.

De panelleden deelden enkele concrete projectervaringen van het CERN en het project Grand Paris en verklaarden dat:

• speciale factoren zoals waterinstroom en grondvervuiling ook een belangrijke rol spelen; zo heeft 5% van dergelijke verstoringen een tijdsimpact van 30%.
• Bij de voorbereiding van het GBR is veel concentratie van de Ingenieur nodig: niet te optimistisch zijn noch te pessimistisch, voldoende maar niet te veel bodemcategorieën , de “juiste” hoeveelheid verstoringen voorzien, enz. Ook moeten bodemcategorieën en de overeenkomstige benodigde ondersteuningsstructuren op een gedifferentieerde manier worden behandeld. Te veel vaagheid zal de opdrachtnemer in staat stellen om onevenredig te profiteren.

Frédéric Gillion uitte zijn bezorgdheid over het feit dat de filosofie van het Emerald Book voor particuliere projecten niet fiancierbaar zou zijn vanwege de inherente onzekerheid over tijd en projectkosten.

Stéphane Giraud pleitte voor het gebruik van het Emerald Book voor waterkrachtprojecten. Deze hebben een combinatie van civiele werken en elektromechanische werken, afhankelijk van de hydrologie en geotechnische omstandigheden, met prestatiegaranties… Daarom zijn geen van de Rode, Gele of Zilveren Boeken volledig geschikt. De recente trend om gebruik te maken van het Zilveren Boek heeft geleid tot het toekennen van projecten aan opdrachtnemers die niet alle gevolgen van dit soort contracten in aanmerking namen.

Over AfiTaC

AfiTaC.com is de blog over commerciële en contractuele onderwerpen voor bedrijven in de Project industrieën (Bouw, Infrastructuur, Olie & Gas, Energie & Hernieuwbare Energie, Watervoorziening & Sanitatie, enz). Het doel is het stimuleren van reflectie, bijleren, convergentie naar evenwichtige contracten en positieve geschillenbeslechting. U kunt zich op onze nieuwsbrief abonneren door te schrijven naar “newsletter@afitac.com”. U kunt ook connecteren op onze LinkedIn pagina. Engagement met de lezers is wat ons gaande houdt. Aarzel dus niet om met ons van gedachten te wisselen door hieronder commentaar te geven, onze publicatie op LinkedIn te waarderen en naar ons te schrijven “info@afitac.com”.