Consortium of joint venture: hetzelfde of een groot verschil?

In bepaalde landen en culturen kunnen de woorden “joint venture” of “JV” of “gemeenschappelijke onderneming” versus “consortium” als synoniem worden gebruikt. In het kader van dit artikel zullen we de gebruikelijke differentiatie tussen deze termen hanteren zoals die in de afgelopen decennia is waargenomen in de bouw, infrastructuur, olie & gas, energie en hernieuwbare energiesectoren.

Zowel een consortium als een JV (Joint Venture) zijn manieren, voor twee of meer partijen, om de krachten te bundelen en samen deel te nemen aan een aanbesteding. En als dat lukt, voeren zij het contract ook gezamenlijk uit. Dankzij de ” solidaire en hoofdelijke aansprakelijkheid ” is de werkgever niet slechter af dan bij één enkele aannemer. Dit betekent dat de werkgever naar één of beide partijen kan gaan voor de uitvoering van de overeenkomst of voor het verhalen van schade. De werkgever bevindt zich dus in een betere positie, waardoor het risico van uitvoering over twee of meer bedrijven wordt gespreid.

Kunnen we er dan van uitgaan dat een consortium en een JV (vennootschap met rechtspersoonlijkheid) min of meer hetzelfde zijn?

Laten we dit testen door naar de feiten te kijken. De lijst is iets langer dan verwacht, met 12 vergelijkingspunten. Maar ik hoop dat dit nuttig is om de implicaties van beide mogelijkheden volledig te begrijpen.

1) Verdeling van de werken

JV’s worden vaak gebruikt door partijen die ook de competenties hebben om het geheel zelfstandig uit te voeren. Het project wordt echter als te groot of te risicovol ervaren om alleen te gaan. In een JV is het niet nodig om vanaf het begin van het project bepaalde werken toe te wijzen aan specifieke partijen.

Een consortium vereist een duidelijke afbakening tussen de partijen. Er moet voor worden gezorgd dat er niets tussen de specifieke werken van de consortiumpartners in valt. Gezamenlijk zijn zij uiteraard verantwoordelijk voor de totale scope (het geheel van de werkzaamheden) naar de werkgever toe. De specifieke werken van elke partij worden vastgesteld bij het sluiten van de consortiumovereenkomst (of kort daarna). Op basis hiervan bereiden zij elk hun deel van de gezamenlijke offerte voor.

2) Percentage van een partij in de JV of het consortium

Vaak vragen werkgevers aan aannemers wat het aandeel (percentage) van elke partij in het project is.

Deze vraag voelt voor JV-partners volkomen natuurlijk aan. Zij geven gemakkelijk de exacte cijfers van hun aandeel in het project: 50/50 of 60/40 of 40/30/30 enz. De cijfers zijn ronde cijfers en blijven constant gedurende de gehele projectuitvoering, vanaf de ondertekening van de JV-overeenkomst tot en met de afsluiting van het project. De cijfers vertegenwoordigen de participatie van elk lid in de JV, inclusief het financiële kapitaal (indien van toepassing).

Voor consortiumpartners is het niet zo eenvoudig. Zoals hierboven uiteengezet, is de belangrijke parameter voor de partners de omvang van hun werkzaamheden. In het begin hebben de partijen slechts bij benadering een idee van de omvang van hun werken in de totale contractprijs. Bij het indienen van de gezamenlijke offerte zal het evenredige aandeel van elke partij bekend zijn: het is het percentage van hun prijs in de totale prijs. Dit evenredige aandeel zal in de loop van het project variëren als gevolg van de onvermijdelijke wijzigingsorders, prijsescalatie (indien van toepassing) en succesvolle claims.

3) Toewijzing van middelen

Een JV zal een heel projectteam opzetten, met inbegrip van ondersteunende functies zoals personeelsbeheer. De JV “huurt” op de één of andere manier middelen van de partners of van derden.

In een consortium gebruikt elke partij haar bestaande middelen om de werken uit te voeren. Zij kunnen putten uit hun beschikbare middelen zonder de goedkeuring van de andere partij.

De kans is groter dat het personeel in een JV een “project”-aanpak nastreeft. Zij zullen zich uiteraard identificeren met de prestaties en resultaten van het project. Het personeel in een consortium werkt vaak binnen een matrixstructuur. Zij rapporteren deels aan de projectmanager en deels aan hun functieleider (bv. engineering, sourcing, etc.) Als gevolg hiervan denken zij waarschijnlijk minder “project”.

4) Delen van risico’s

JV’s worden meestal gekozen door aannemers in de bouwwereld Het is onmiskenbaar dat de risico’s niet worden toegewezen aan individuele partners, maar worden gedragen door de JV.

In een consortium gaat de risicoverdeling samen met de verdeling van de werken. Zo kan een consortiumpartner bijvoorbeeld verantwoordelijk zijn voor de levering van bepaalde installaties die aan een prestatietest worden onderworpen. De overeenkomstige prestatieboetes (LDs) worden meestal volledig door die partij gedragen. Het wordt natuurlijk ingewikkelder als meerdere partners de totale prestaties van het project daadwerkelijk beïnvloeden op een van elkaar afhankelijke manier. In dat geval moeten in de consortiumovereenkomst precieze toewijzingsregels voor de prestatieboetes (LDs) worden vastgesteld.

Consortiumpartners delen dus normaal gesproken niet de risico’s, maar wijzen deze toe aan een specifieke partij. Een uitzondering hierop is het delen van vertragingsboetes boven het %-plafond dat van toepassing is op het evenredige aandeel van een partij. Dergelijke ” buitensporig vertragingsboetes” worden vaak toegewezen in overeenstemming met het evenredige aandeel van de partijen.

5) Delen van winst & verlies

Uit alles wat hierboven is vermeld, kan men raden dat de verdeling van winst & verlies ook heel anders is voor de twee oplossingen:

Voor een gemeenschappelijke onderneming delen de partijen de winst (of het verlies) in overeenstemming met hun deelname in de gemeenschappelijke onderneming.

Binnen een consortium is de potentiële winst of het potentiële verlies afhankelijk van de prestaties van de betrokken partij voor de specifieke werken. De feitelijke winst is niet bekend bij de andere partner. De ene partij kan verlies lijden terwijl de andere partij winst maakt en hoeft de andere niet te compenseren.

6) Verdeling van de kosten

Door de JV-structuur neemt de JV alle kosten voor haar rekening en delen de partijen automatisch de kosten.

In een Consortium kunnen partijen overeenkomen om gezamenlijke kosten te hebben (bijvoorbeeld voor verzekeringen). Zij zullen deze meestal delen in overeenstemming met hun evenredige aandeel. Vanwege de noodzaak om de partijen “at arm’s length” te houden voor fiscale duidelijkheid, proberen Consortiumpartijen echter te voorkomen dat de kosten worden gedeeld en geven er de voorkeur aan de kosten aan een specifieke partij toe te wijzen. In het verleden was het bijvoorbeeld gebruikelijk dat de consortiumleden 2% van hun prijs als vergoeding voor de consortiumleider ter beschikking stelden. Tegenwoordig is de voorkeursoplossing dat de consortiumleider zijn leiderschapskosten voor zijn rekening neemt (en zijn prijs dienovereenkomstig vaststelt). Dit voorkomt facturering tussen de consortiumpartners. Dat laatste is niet gunstig voor de fiscale duidelijkheid omtrent de scheiding van winst & verlies.

7) Prijszetting

De JV-partners bepalen samen de offerteprijs. Zij stellen ook samen het projectbudget, de provisies en de daaruit voortvloeiende projectmarge vast.

In een consortium heeft elke partij de volledige bevoegdheid om te beslissen over de respectievelijke prijs, provisies en marge. Bij het optellen van de genoemde prijzen realiseren de partijen zich vaak dat het resultaat niet competitief is. Dit geldt in het bijzonder wanneer zij provisies inbouwen owv hun partners. Vervolgens gaan ze elkaar aansporen om de prijs te verlagen en de kans op succes te vergroten. Maar ze hebben alleen maar soft power om de andere partner(s) te beïnvloeden.

8) Beslissingsvermogen

In een JV kan de voorgedragen projectdirecteur met een zekere autonomie optreden om het project tot een succes te maken.

In een consortium heeft elke partij een eigen projectmanager. Samen kiezen ze een leider, gewoon om te coördineren en “één gezicht aan de klant” te tonen. Meestal wordt de partij met het grootste deel de leider. De leider kan de partijen echter niet binden zonder voorafgaande toestemming van alle partijen. Alleen in zeer uitzonderlijke gevallen kan de leider onmiddellijk handelen. Hij moet dit onpartijdig doen en alleen om de rechten van het consortium te behouden of dreigende schade te voorkomen. Dit kan van toepassing zijn op een noodsituatie met betrekking tot gezondheid & veiligheid of milieuschade.

Het is belangrijk voor de werkgever om de grenzen van de macht van de consortiumleider te begrijpen. De werkgever moet vermijden onmiddellijke antwoorden te eisen wanneer de consortiumleider geen voorafgaande goedkeuring heeft en zijn partner afwezig is. Een onmiddellijke toestemming zou hem in overtreding van de consortiumovereenkomst brengen. Dit zal leiden tot verdere geschillen binnen het consortium en kan een averechtse uitwerking hebben op de werkgever.

9) Juridische entiteit, of niet

Een gemeenschappelijke onderneming (of JV) is in feite een nieuwe juridische entiteit met rechtspersoonlijkheid, zij het tijdelijk, die door de partijen is opgezet om dat specifieke project uit te voeren.

In het geval van een consortium wordt geen nieuwe rechtspersoonlijkheid gecreëerd. Het is slechts een contractuele overeenkomst tussen twee (of meer) bestaande entiteiten om samen aan dat project te werken.

10) Facturatie en betalingen

Het vorige punt moet één ding duidelijk maken: een consortium kan niet factureren. De onderliggende entiteiten, zijnde de consortiumpartners, moeten elk afzonderlijk de voortgang van hun werken in rekening brengen. Meestal bezorgen de partijen een begeleidende brief met een samenvatting van de onderliggende facturen. Technisch gezien is deze begeleidende brief geen factuur. Vaak zag ik dat veel werkgeversvertegenwoordigers bezwaar maakten tegen meerdere facturen, maar….. er is geen andere oplossing. Een JV heeft dat probleem niet.

De JV heeft een eigen bankrekening. Voor een consortium zouden de partijen één bankrekening kunnen identificeren en de bedragen herverdelen op basis van hun facturen. Een werkgever kan echter wel pragmatisch zijn en accepteren om rechtstreeks te betalen aan elk van de consortiumpartners. Met de hoofdelijke aansprakelijkheid leidt dit niet tot extra risico’s en vergemakkelijkt dit het leven van de aannemer (aangezien het geld sneller beschikbaar is voor de partijen zonder tijdverlies met extra bankoverschrijvingen).

11) Boekhouding en belastingen

Een JV met rechtspersoonlijkheid heeft een eigen boekhouding en betaalt de belastingen voor het hele project. Deze hebben een directe invloed op de projectresultaten. En dus op de verdeling van de winst (of het verlies) tussen de partijen.

Voor een consortium verzorgt elke partij haar eigen boekhouding en belastingen. De typische formulering van een consortiumovereenkomst luidt als volgt: “Elke partij is volledig en uitsluitend verantwoordelijk voor de betaling van alle belastingen, douanerechten, socialezekerheidsbijdragen en soortgelijke lasten (met inbegrip van boetes en rente) van welke aard dan ook die in verband met haar werken of met betrekking tot haar personeel of het personeel van haar onderaannemers worden geheven. Bovendien voert elke partij alle nodige meldingen en registraties uit en voldoet aan alle andere verplichtingen jegens de relevante belastingautoriteiten in verband daarmee”.

12) Ingebrekestelling van de aannemer of een van de partijen

Zoals hierboven vermeld zijn de consortiumpartners hoofdelijk aansprakelijk jegens de werkgever. De werkgever kan zich automatisch wenden tot elk van de bestaande entiteiten die het contract hebben ondertekend.

Voor een JV moeten werkgevers hun toevlucht tot de onderliggende entiteiten controleren. Garanties van de moedermaatschappijen kunnen dit verduidelijken. Zo niet, kan deze opzet veel risicovoller zijn voor de werkgever bij insolventie van de JV.

Indien de ene partij in gebreke blijft, moet de andere consortium of JV-partner(s) een vervangende entiteit vinden. Of anders het geheel van de werken zelf uitvoeren. Toch één overeenkomst vanuit het standpunt van de aannemers!

Conclusies

Vanuit het standpunt van de werkgever is er geen groot verschil tussen een JV en een consortium. De manier waarop aannemers samenwerken is voor beide oplossingen echter totaal verschillend. Het is belangrijk voor zowel de werkgever als de aannemers om deze verschillen te begrijpen. Voor de werkgever helpt dit om het gedrag van de aannemer te begrijpen. Voor de aannemers hangt elk aspect van hun relatie af van deze opzet: prijs, marge, verdeling van de werken, toewijzing van boetes, facturatie, enz.

De optimale keuze tussen beide oplossingen kan heel natuurlijk worden afgeleid uit het volgende:

• Consortium: Elke partij weet hoe een bepaald deel van de werken uit te voeren, maar kent de werken van de partner niet of onvoldoende. Door gebrek aan kennis, overschatten zij de risico’s op de werken van de partner en willen zij daarvan worden geïsoleerd. Bij een energiecentrale bijvoorbeeld werken de aannemer van civiele werken en de elektromechanische aannemer meestal als een consortium.
• Joint Venture: De partijen willen de risico’s delen en voeren het project uit via een gemeenschappelijke organisatie. Dit is de typische manier van samenwerking tussen twee aannemers van civiele werken.

Wij moedigen u aan om ook de rest van onze blog te bekijken. Hierin zijn er interessante artikelen over onderhandelen, contractrisicobeheer, FIDIC, geschillenbeslechting, enz.