Consórcio ou Joint Venture: o mesmo ou muito diferente?

Em certos países e culturas, as palavras “joint venture” ou “JV” e “consórcio” podem ser utilizadas como sinónimos. Para fins deste artigo, adotaremos a diferenciação usual entre estes, como observado nas últimas décadas nos negócios de construção, infraestrutura, óleo & gás, energia renováveis.

Um consórcio como uma JV (Joint Venture) são formas de duas ou mais partes se juntarem forças e participarem a uma licitação. E, em caso de successo, elas executarão o contrato em conjunto. Graças à “responsabilidade conjunta e solidária”, o empregador não está em pior situação do que lidar com um único empreiteiro. De facto isso significa que o empregador pode ir a um ou ambos para o cumprimento do contrato ou recuperação de danos. O empregador está, em melhor posição, repartindo o risco de inexecução por duas ou mais empresas.

A partir do que precede, podemos supor que um consórcio e uma joint-venture incorporada são mais ou menos a mesma coisa?

Verificamos isso examinando os factos. A lista é um pouco mais comprida do que previsto, com 12 pontos de comparação. Mas acho que isso nos ajudará a entender as implicações de qualquer uma das soluções.

1) Distribuição do escopo das obras

As JV’s costumam ser usadas por partes que têm as competências  para realizar todo o trabalho por sua conta própria. No entanto, o projeto é visto como demasiado grande ou demasiado arriscado para ser executado sem ajuda. Em uma JV, não é necessário atribuir o escopo a determinadas partes logo no início do projeto.

Um consórcio requer uma repartição clara do escopo pelas partes. Deve cuidar de que nada se interponha entre o escopo dos parceiros do consórcio. Em conjunto, eles são obviamente responsáveis pelo alcance total (a totalidade dos trabalhos) em relação ao empregador. O escopo de cada parte será determinado no momento da celebração do acordo de consórcio (ou um poco depois). Com base nisso, cada um deles preparará a sua parte na proposta conjunta.

2) Percentagem de participação na JV ou no consórcio

Muitas vezes acontece os empregadores perguntarem aos empreiteiros qual é a participação de cada parte no projecto.

Esta pergunta é completamente natural para os parceiros da JV. Eles irão facilmente dar detalhes de sua participação: 50/50 ou 60/50 ou 60/40 ou 40/30/30 etc. Os números são redondos e mantêm-se constantes durante toda a implementação do projeto, desde a assinatura do contrato de joint venture até a conclusão do projeto. Os números correspondem à participação de cada membro na JV, incluindo a parte de capital (se aplicável).

Para os parceiros de consórcio, as coisas não são tão simples. Como já explicado acima, o principal parâmetro para os parceiros é o escopo do seu trabalho. No início, as partes têm apenas uma idéia aproximada da participação que seu escopo representará no preço total do contrato. Quando a proposta conjunta for apresentada, a parte proporcional de cada parte será conhecida: é a percentagem do seu preço no preço global. Essa parte proporcional variará ao longo do projecto devido a ordens de mudança inevitáveis, à revisão de preços (se houver) e reclamações aceitas.

3) Atribuição de recursos

Uma JV criará e constituirá toda uma equipa de projecto, incluindo mesmo funções de apoio como os recursos humanos. A empresa comum “arrenda ” os recursos dos parceiros do consórcio ou de terceiros.

Em um consórcio, cada parte utiliza os seus recursos próprios para executar os trabalhos. Elas podem utilizar os seus recursos atuais sem a necessidade de aprovação da outra parte.

É mais provável que o pessoal de uma JV tenha uma atitude de “projeto”. Identificar-se-ão naturalmente com o desenrolar e os resultados do projeto. O pessoal de um consórcio trabalha normalmente dentro de uma estrutura matricial. Eles se reportam parcialmente ao gerente de projeto e parcialmente ao seu líder de função (por exemplo, engenharia, compras, etc.). Como resultado, e infelizmente, eles são provavelmente menos orientados « projetos ».

4) Repartição dos riscos

As JVs são geralmente escolhidas por empreiteiros civis para partilhar os riscos de um projeto. Manifestamente, os riscos não são atribuídos a parceiros individuais mas assumidos pela empresa comum.

Em um consórcio, a repartição dos riscos acompanha o escopo da empreitada. Por exemplo, um parceiro do consórcio pode ser responsável pelo fornecimento o aprovisionamento de certos equipamentos sujeitos a testes de eficiência. As penalidades de eficiência respectivas são normalmente suportadas inteiramente por essa parte. Obviamente, as coisas tornam-se mais complicadas quando o escopo de vários parceiros influencia de facto o nível de eficiência global do projecto de uma forma interligada. Nesse caso, no acordo de consórcio, devem ser definidas regras de repartição claras relativamente às penalidades de eficiência.

Assim, os parceiros de consórcio normalmente não partilham os riscos, atribuindo-os a uma parte específica. Uma excepção é a partilha de penalidades relativos a atrasos acima do limite máximo de % aplicado à parte proporcional de uma parte. Essas “penalidades para atrasos extremos” são geralmente atribuídas em função da parte proporcional das partes.

5) Repartição dos lucros e perdas

De tudo o que é referido anteriormente, pode-se adivinhar que a repartição dos lucros e perdas também difere muito entre as duas soluções:

No caso de uma JV, as partes partilham os lucros (ou perdas) em função da sua participação na JV.

Na estrutura de um consórcio, os lucros ou perdas potenciais dependem do desempenho da parte afectada em virtude do seu escopo. O lucro real não é conhecido pelo outro parceiro. Uma parte pode ter prejuízos enquanto a outra está a obter lucros e não precisa de compensar a outra.

6) Repartição dos custos

Devido à estrutura da JV, a empresa comum assume todos os custos e, por essa razão, as partes dividem automaticamente os custos.

Em um consórcio, as partes podem concordar em ter custos conjuntos (por exemplo, para seguros) e são susceptíveis de os partilhar em função da sua quota-parte proporcional. No entento, devido à necessidade de manter as partes “em condições de mercado” para maior clareza fiscal, os parceiros do consórcio tentam evitar partilhar custos e preferem imputá-los a uma parte específica. Por exemplo, no passado, existia uma prática habitual que os membros do consórcio previam, digamos, 2% do seu preço, como remuneração para o líder do consórcio. Actualmente, a solução preferida é que o líder do consórcio provisione os seus custos de liderança (e estabelece o seu preço em conformidade). Isso evita o faturamento entre os consorciados, o que não seria favorável à clareza fiscal quanto à separação de lucros e prejuízos.

7) Determinação do preço

Os parceiros da JV decidem juntos o preço de venda. Conjuntamente, estabelecem o orçamento do projeto, as provisões e a margem resultante para o projeto.

Em um consórcio, cada parte tem plenos poderes para decidir sobre os respectivos preços, provisões e margens. Ao adicionar os preços, muitas vezes, as partes percebem que o resultado não é competitivo. Isso é particularmente válido quando elas consideram que há risco em seus parceiros e providenciam para isso. Então, elas começam a pressionar umas às outras para baixar o preço e aumentar a probabilidade de atribuição. Mas eles só têm o poder de persuasão para influenciar o(s) outro(s) parceiro(s).

8) Poder de decisão

Em uma JV, o director de projecto designado pode agir com uma certa autonomia para que o projeto seja um sucesso.

No caso de um consórcio, cada parte tem o seu próprio gerente de projeto. Juntos eles escolhem um líder, apenas para coordenar e dar um único ponto de contacto ao cliente. Normalmente, a entidade com o maior escopo torna-se o líder. O líder não pode vincular as partes sem o acordo prévio de todos. Só em casos muito excepcionais, o líder pode agir de forma imediata. Ele deve fazê-lo de forma imparcial e apenas para preservar os direitos do consórcio ou evitar danos iminentes. Isso pode aplicar-se a uma situação de emergência de saúde e segurança ou danos ambientais.

É importante que o empregador entenda os limites do poder do líder do consórcio. O empregador deve abster-se de exigir respostas imediatas quando o líder do consórcio não tiver aprovação prévia e o seu parceiro estiver ausente. Um acordo na hora o colocaria em violação do acordo de consórcio. Isto resultará em uma disputa subsequente dentro do consórcio e pode ter um efeito adverso para o empregador.

9) Entidade jurídica, ou não

De facto, uma JV incorporada é uma nova entidade jurídica, ainda que temporário, criada pelas partes para executar o projeto em causa.

No caso de um consórcio, uma nova entidade jurídica não é criada. Trata-se apenas de um acordo contratual para que duas (ou mais) entidades existentes trabalhem juntas nesse projeto.

10) Facturação e pagamentos

O ponto anterior deve esclarecer uma coisa: um consórcio não pode faturar. As entidades subjacentes, enquanto parceiros do consórcio, têm de faturar o respetivo avanço no seu escopo. Normalmente, as partes apresentam uma carta de acompanhamento, que resume as facturas subjacentes. Tecnicamente, esta carta de acompanhamento não é uma factura. Já vi muitos representantes de empregadores opore-sem a várias faturas, mas… não há outra alternativa. Uma JV não tem esse problema.

A JV terá a sua própria conta bancária. Para um consórcio, as partes poderão identificar uma única conta bancária e redistribuir o dinheiro de acordo com as suas faturas. No entanto, um empregador pode ser pragmático e aceitar efectuar pagamentos directamente nas contas bancárias de cada um dos parceiros do consórcio. Com a responsabilidade solidária, isso não conduz a uma exposição adicional e facilitará a vida do contratante (o dinheiro ficará disponível mais rapidamente para as partes sem perda de tempo com transferências bancárias adicionais).

11) Contabilidade e fiscalidade

Uma JV incorporada terá sua própria contabilidade e se encarregará do pagamento dos impostos para todo o projeto. Terão um impacto directo nos resultados do projeto e, por conseguinte, na distribuição dos lucros (ou perdas) entre as partes.

Para um consórcio, cada parte gere a sua própria contabilidade e os seus impostos. A redacção típica utilizada para um acordo de consórcio é a seguinte “Cada Parte será inteiramente e exclusivamente responsável pelo pagamento de todos os impostos, direitos, contribuições para a segurança social e encargos similares (incluindo penalidades e juros) de qualquer natureza cobrados em conexão com seu Escopo de Fornecimento ou relativos ao seu pessoal ou pessoal de seus subcontratados. Cada Parte deverá realizar todos os procedimentos e cadastros e cumprirá todas as outras obrigações perante as autoridades fiscais relevantes a esse respeito”.

12) Incumprimento do contratante ou de uma das partes

Como mencionado acima, os parceiros do consórcio são solidariamente responsáveis perante o empregador. O empregador pode dirigir-se a cada entidade que tenha assinado o contrato.

Caso se trate de um contrato com JV, os empregadores têm de verificar o seu recurso às entidades subjacentes. As garantias da empresa-mãe podem clarificar este aspecto. Caso contrário, esta estrutura pode ser muito mais arriscada para o empregador em caso de insolvência da JV.

Se uma parte estiver em situação de incumprimento, o(s) outro(s) parceiro(s) do consórcio ou da JV tem de encontrar uma entidade de substituição. Ou, em alternativa, executar a totalidade dos trabalhos. Pelo menos uma similitude do ponto de vista dos empreiteiros!

Conclusões

Do ponto de vista de um empregador, pode não haver grande diferença entre uma JV e um consórcio. No entanto, a forma como os contratantes operam difere completamente para ambas as soluções. É importante que tanto o empregador como os contratantes compreendam estas diferenças. Para o empregador, isso ajuda a entender o comportamento do empreiteiro. Para as entidades contratantes, cada aspecto de sua relação depende da montagem: preço, margem, escopo, indenização, faturamento, etc.

É possível fazer a melhor escolha entre uma ou outra solução, com base no seguinte:

• Consórcio: Cada parte sabe como realizar uma parte do escopo específico, mas não o escopo do(s) parceiro(s). Por falta de conhecimento, eles temem dos riscos sobre o escopo do parceiro e quer isolarse do mesmo. Por exemplo, em uma central elétrica, o empreiteiro civil e o empreiteiro eletromecânico geralmente trabalham em consórcio.
• Joint Venture: As partes querem compartilhar os riscos e executar o projeto através de uma organização conjunta. É a forma típica de colaboração entre dois empreiteiros civis.

Encorajamos a darem uma olhada no resto do nosso blog, com artigos interessantes sobre temas como negociação, gestão de riscos contratuais, FIDIC, resolução de disputas, etc.