Aanbestedingen, zusterbedrijven die bieden voor hetzelfde project, aanvaardbaar of niet?

Een artikel, hieronder overgenomen omtrent zusterbedrijven die bieden in dezelde aanbestedingsprocedure, trok mijn aandacht. Het gaat om de vraag of ondernemingen van dezelfde groep aan dezelfde openbare aanbesteding kunnen deelnemen en met elkaar kunnen concurreren. Er worden ook enkele praktische richtlijnen gegeven. Maar laten we eerst kijken naar de algemene context.

Algemene context

Bedrijven van dezelfde groep, vaak filialen genoemd, zijn bedrijven (moeder-, dochter- of zusterbedrijven) die dezelfde meerderheidsaandeelhouders (50% +1) en controle hebben.

Het is intuïtief om tegen meerdere biedingen van groepsmaatschappijen te zijn.

Wat denkt de Wereldbank ervan?

Het volgende citaat uit de richtlijnen van de Wereldbank (WB) toont het algemene principe dat door WB en andere multilaterale ontwikkelingsbanken (MDB’s) wordt toegepast:

4.1 A Bidder shall not have a conflict of interest. Any Bidder found to have a conflict of interest shall be disqualified. A Bidder may be considered to have a conflict of interest for the purpose of this Bidding process, if the Bidder:

(a) directly or indirectly controls, is controlled by or is under common control with another Bidder;

(Source: “World Bank, Standard Procurement Document, Request for Bids, Works [without prequalification]”)

De WB staat dus niet toe dat meerdere bieders van dezelfde groep bedrijven aan dezelfde aanbesteding deelnemen. Het is op dit moment niet het geval – maar ik zou er persoonlijk de voorkeur aan geven – dat de Wereldbank en andere MDB’s dezelfde regel toepassen voor staatsbedrijven. Dit zou voorkomen dat verschillende staatsbedrijven aan dezelfde aanbesteding deelnemen en hun biedingsstrategie (gecoördineerd op ministerieel niveau) differentiëren om de kansen op succes voor het land te maximaliseren (typische “lage prijs / hoge prijs” biedingsstrategieën).

De realiteit van grote multinationale bedrijven

Aan de andere kant heb ik situaties gezien waarbij grote multinationale bedrijven entiteiten met verschillende specialisaties hebben die samen met andere bedrijven een volledig bod willen voorbereiden. Zij beschikten niet over een interne regel op grond waarvan kon worden bepaald wie er prioritair kon deelnemen aan een specifieke aanbesteding. En er is geen actief rechtstreeks toezicht door het management om deelname per geval toe te kennen of een gezamenlijke strategie op te stellen. In het beste geval kon een corporate risk management team merken dat beide entiteiten aan dezelfde aanbesteding deelnamen. Maar een dergelijk corporate risk team bekijkt elke aanbesteding afzonderlijk in interactie met de relevante entiteit en bemoeit zich niet met bid/no-bid beslissingen. Indien een “Chinese wall”-principe wordt toegepast en er geen commercieel gevoelige informatie wordt uitgewisseld, zou men dit aanvaardbaar kunnen achten. Het probleem is dat de opdrachtgever (en andere bedrijven die aan dezelfde aanbesteding deelnemen) er volledig zeker van moet zijn dat er binnen de betreffende groep geen informatie wordt gedeeld.

Het bewuste artikel:

(Bron: “https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=6b244399-4dd0-411d-9160-ba0ba0ba685f51d”)

Als twee bedrijven die tot dezelfde groep behoren, allebei deelnemen aan een openbare aanbestedingsprocedure met hun eigen offerte, mogen zij dan informatie uitwisselen? Is het in orde dat ze dezelfde mensen en dezelfde informatiebronnen gebruiken bij de voorbereiding van hun offertes, of moeten ze echt met elkaar concurreren?

Deze vragen kunnen verrassend klinken. Het verbod op biedkartels uit hoofde van het mededingingsrecht is immers niet van toepassing op ondernemingen die deel uitmaken van dezelfde groep en die zich in een controlerelatie bevinden. Zo kan de moedermaatschappij van een groep bijvoorbeeld informatie uitwisselen of klanten toewijzen aan haar dochterondernemingen in de dagelijkse gang van zaken zonder dat dit als een inbreuk op de mededingingsregels wordt beschouwd.

Overheidsopdrachten zijn echter een heel ander verhaal. Volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie moeten bedrijven die deelnemen aan een openbare aanbestedingsprocedure met elkaar concurreren en onafhankelijk van elkaar inschrijven, ook al maken ze deel uit van dezelfde groep.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft de laatste tijd het gebied tussen het mededingingsrecht en het aanbestedingsrecht in kaart gebracht. Onlangs heeft zij in twee zaken, Lloyd’s of London en Specializuotas transportas, geoordeeld dat bieders in een controlerelatie niet mogen worden uitgesloten van aanbestedingsprocedures, maar dat hun aanbestedingen autonoom en onafhankelijk van elkaar moeten zijn.

In geval van twijfel moet de opdrachtgever nagaan of de relatie tussen de groepsmaatschappijen een specifiek effect heeft gehad op de offertes die zij in het kader van de procedure hebben ingediend. Dit is vereist op grond van de beginselen van transparantie en non-discriminatie. De opdrachtgever moet om aanvullende verduidelijking vragen als hij bijvoorbeeld weet dat dezelfde personen betrokken zijn bij de besluitvormingsorganen van beide bedrijven of dat de twee biedingen gebruik maken van dezelfde middelen.

Wordt er gevraagd naar connecties, wees voorbereid om te verduidelijken.

Hoe vertaalt de nieuwe jurisprudentie van het HvJEU zich in de praktijk? Opdrachtgevers proberen zoveel mogelijk concurrentie te genereren. Het is belangrijk dat zij zich ervan vergewissen dat de offertes daadwerkelijk met elkaar concurreren, met name in het geval van raamovereenkomsten met meerdere bieders of als het de bieders is toegestaan om gedeeltelijke offertes in te dienen. Groepsmaatschappijen moeten op hun beurt kunnen aantonen dat zij niet hebben samengewerkt bij de voorbereiding van hun offertes. Tot slot is het in ieders belang om na de beslissing over de aanbesteding geen rommelige beroepsprocedures meer te hoeven doorlopen.

De volgende eenvoudige checklists helpen opdrachtgevers en groepsmaatschappijen om valkuilen te vermijden.

Checklist voor opdrachtgevers

1. Vraag de bieders om hun connecties aan te geven in uw aanbestedingsdocumenten.
2. Let bij de beoordeling van de offertes op offertes met een groot aantal overeenkomsten. Dit kan erop wijzen dat de inschrijvingen niet echt met elkaar concurreren.
3. Vraag om nadere toelichting als u een duidelijke reden heeft om te vermoeden dat de offertes niet autonoom zijn opgesteld.
4. Als de bieders geen voldoende en geloofwaardige verduidelijking kunnen geven waaruit blijkt dat hun inschrijvingen autonoom en onafhankelijk zijn, wijs de offertes af en licht uw beslissing toe.

Checklist voor bieders

1. Als twee bedrijven uit uw bedrijfsgroep deelnemen aan dezelfde aanbestedingsprocedure als bieders, voer dan binnen uw groep een biedingskartelverbod in. Met andere woorden, gedraag u zoals u zou doen met uw grootste concurrent.
2. Controleer of de bieders geen contact met elkaar onderhouden en geen toegang hebben tot elkaars aanbestedingsmateriaal. Zorg ervoor dat de voorbereiding van de offertes niet wordt besproken in vergaderingen tussen de twee bedrijven. Waar nodig moeten er adequate vertrouwelijkheidsovereenkomsten zijn gesloten.
3. Bereidt u voor om de opdrachtgever opheldering te verschaffen: houd van tevoren voldoende gedetailleerde dossiers bij van de aanbestedingsprocedure en groepsacties.

Klik hier voor ander publicaties over bieden/aanbestedingen op deze blog.

AfiTaC.com is de blog over commerciële en contractuele onderwerpen voor bedrijven in de Project industrieën (Bouw, Infrastructuur, Olie & Gas, Energie & Hernieuwbare Energie, Watervoorziening & Sanitatie, enz). Het doel is het stimuleren van reflectie, bijleren, convergentie naar evenwichtige contracten en positieve geschillenbeslechting. U kunt zich op onze nieuwsbrief abonneren door te schrijven naar “newsletter@afitac.com”. U kunt ook connecteren op onze LinkedIn pagina. Engagement met de lezers is wat ons gaande houdt. Aarzel dus niet om met ons van gedachten te wisselen door hieronder commentaar te geven, onze publicatie op LinkedIn te waarderen en naar ons te schrijven “advice@afitac.com”.