Un article, reproduit ci-dessous concernant les sociétés affiliées qui soumissionnent, a attiré mon attention. Il s’agit de savoir si des entreprises d’un même groupe peuvent participer à un même appel d’offres public et se faire concurrence les unes les autres. On y trouve également quelques lignes directrices pratiques. Mais regardons d’abord le contexte général.

Contexte général

Les sociétés d’un même groupe, souvent appelées sociétés affiliées, sont des sociétés (mères, filles ou sœurs) qui ont les mêmes actionnaires majoritaires (50% +1) et le même contrôle.

Intuitivement, on serait contre les offres multiples des sociétés du groupe.

Quel est l’avis de la Banque mondiale ?

La citation suivante tirée des directives de la Banque mondiale (BM) montre le principe général appliqué par la BM et d’autres banques multilatérales de développement (BMD) :

4.1 Un Soumissionnaire ne doit pas se trouver en situation de conflit d`intérêt. Tout Soumissionnaire qui se trouve en situation de conflit d’intérêt sera disqualifié. Un Soumissionnaire peut être considéré comme étant en conflit d’intérêt dans le cadre de ce processus d’appel d’offres, si le Soumissionnaire :

a) contrôle directement ou indirectement un autre Soumissionnaire, est contrôlé par un autre Soumissionnaire ou est sous contrôle commun avec lui ;

(Source : “Banque mondiale, Standard Procurement Document, Request for Bids, Works [without prequalification]”)

Par conséquent, la BM ne permet pas à plusieurs soumissionnaires d’un même groupe d’entreprises de participer à un même appel d’offres. Actuellement, ce n’est pas le cas – mais je préférerais personnellement – que la BM et les autres BMD appliquent la même règle aux entreprises publiques. Cela éviterait que plusieurs entreprises publiques participent à un même appel d’offres et différencient leur stratégie de soumission (coordonnée au niveau ministériel) pour maximiser les chances de succès du pays (stratégies de soumission typiques avec des prix bas / plus élevé).

La réalité pour les grandes multinationales

D’un autre côté, j’ai vu des situations où de grandes multinationales ont des entités avec des spécialisations distinctes qui peuvent souhaiter faire équipe avec des sociétés tierces pour préparer une soumission complète. Ils ne disposaient d’aucune règle interne établissant qui pouvait participer en priorité à un appel d’offres spécifique. De plus, il n’y a pas de surveillance active et directe de la direction pour répartir la participation au cas par cas ni pour établir une stratégie conjointe. Au mieux, une équipe chargée de la gestion des risques de l’entreprise pouvait remarquer que les deux entités participaient au même appel d’offres. Mais cette équipe de risque de la société examinait chaque appel d’offres séparément uniquement en interaction avec l’entité concernée et n’intervenait pas dans les décisions de soumission/non-soumission. Si l’on applique le principe de la “muraille de Chine” et qu’aucune information commercialement sensible n’est échangée, on pourrait considérer cela comme acceptable. Le problème est que l’entité adjudicatrice (et les autres entreprises participant au même appel d’offres) doit s’assurer qu’aucune information n’est partagée au sein du groupe concerné.

L’article en question

(Source: “https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=6b244399-4dd0-411d-9160-ba0ba685f51d“)

Si deux entreprises appartenant au même groupe participent à une procédure de passation de marché public avec leurs propres offres, sont-elles autorisées à échanger des informations ? Est-il normal qu’ils utilisent les mêmes personnes et les mêmes sources d’information pour préparer leurs offres, ou doivent-elles réellement se faire concurrence ?

Ces questions peuvent sembler surprenantes. Après tout, l’interdiction des ententes sur les appels d’offres en vertu du droit de la concurrence ne s’applique pas aux entreprises qui font partie du même groupe et qui sont dans une relation de contrôle. Par exemple, la société mère d’un groupe peut échanger des informations ou attribuer des clients à ses filiales dans le cadre de ses activités quotidiennes sans que cela soit considéré comme une infraction à la concurrence.

Mais les marchés publics sont une autre paire de manches. Selon la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), les entreprises participant à une procédure de marché public doivent se faire concurrence et faire leurs offres de manière indépendante, même si elles font partie du même groupe.

La CJUE a dernièrement cartographié le territoire entre le droit de la concurrence et le droit des marchés publics. Elle a récemment rendu des arrêts dans deux affaires, Lloyd’s of London et Specializuotas transportas, dans lesquelles elle a jugé que les soumissionnaires dans une relation de contrôle ne doivent pas être exclus des procédures de passation de marchés, mais que leurs offres doivent être autonomes et indépendantes les unes des autres.

En cas de doute, l’entité adjudicatrice doit vérifier si les relations entre les sociétés du groupe ont eu un effet spécifique sur les offres qu’elles ont soumises dans le cadre de la procédure. Ceci est requis par les principes de transparence et de non-discrimination. L’entité adjudicatrice doit demander des éclaircissements complémentaires si elle sait, par exemple, que les mêmes personnes participent aux organes de décision des deux entreprises ou que les deux offres utilisent les mêmes ressources.

Interrogés sur les liens, soyez prêts à clarifier

Comment la nouvelle jurisprudence de la CJUE se traduit-elle dans la pratique ? Les entités adjudicatrices cherchent à générer autant de concurrence que possible. Il est important pour eux de s’assurer que les offres sont effectivement en concurrence les unes avec les autres, notamment dans le cas d’accords-cadres avec plusieurs soumissionnaires ou si les soumissionnaires sont autorisés à présenter des offres partielles. Les sociétés du groupe, quant à elles, doivent être en mesure de démontrer qu’elles n’ont pas coopéré lors de la préparation de leurs offres. Enfin, il est dans l’intérêt de tous d’éviter les procédures d’appel compliquées une fois la décision d’achat prise.

Les check-lists suivantes aideront les entités adjudicatrices et les sociétés du groupe à éviter les pièges.

Check-list pour les entités adjudicatrices

  1. Demandez aux soumissionnaires de déclarer leurs liens de groupe dans votre dossier d’appel d’offres.
  2. Lorsque vous examinez les soumissions, faites attention aux soumissions qui présentent un grand nombre de similitudes. Cela peut indiquer que les offres ne sont pas réellement en concurrence les unes avec les autres.
  3. Demandez des éclaircissements supplémentaires si vous avez une raison évidente de soupçonner que les offres n’ont pas été préparées de manière autonome.
  4. Si les soumissionnaires ne peuvent présenter une clarification suffisante et crédible démontrant que leurs offres sont autonomes et indépendantes, rejetez les offres et expliquez votre décision.

Check-list pour les soumissionnaires

  1. Si deux entreprises de votre groupe participent à la même procédure de passation de marchés publics en tant que soumissionnaires, introduisez une interdiction de cartel de soumission au sein de votre groupe. En d’autres termes, agissez comme vous le feriez avec votre principal concurrent.
  2. Vérifiez que les soumissionnaires ne sont pas en contact et qu’ils ne peuvent pas accéder aux documents d’appel d’offres de l’autre partie. Veillez à ce que la préparation des offres ne fasse pas l’objet de discussions lors des réunions entre les deux sociétés. Avoir des accords de confidentialité adéquats en place si nécessaire.
  3. Se préparer à donner des éclaircissements à l’entité adjudicatrice : tenir à l’avance des dossiers suffisamment détaillés sur la procédure de préparation des offres et sur les actions de groupe.

Cliquez ici pour d’autres articles sur les appels d’offres sur ce blog.

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Jan Bouckaert

Jan Bouckaert est un arbitre certifié FIDIC (Liste du Président) avec 25 ans d'expérience mondiale dans la négociation et l'exécution de projets complexes de construction, d'énergie renouvelable et d'infrastructures. Il est également spécialisé dans les domaines du Contract Management, du Project Control et des modes alternatifs de règlement des différends. Jan est le fondateur d'AfiTaC, une société de conseil en matière d'appels d'offres et de contrats internationaux,. Au cours de sa carrière professionnelle, il a vécu en France, en Belgique, en Égypte, en Inde et au Portugal et a travaillé pour GE Renewable Energy, Alstom Hydro, Besix/Six Construct. Il détient un MSc en ingénierie civile de l'université de Louvain (Belgique) et un MBA de l'ISEG (Portugal). Soyez la/le bienvenu(e) pour établir une connexion sur LinkedIn : https://www.linkedin.com/in/afitac/

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