Um artigo, reproduzido abaixo a respeito de empresas afiliadas concorrendo, atraiu minha atenção. Diz respeito à questão de saber se as empresas do mesmo grupo podem participar e concorrer entre si no mesmo concurso público. Também dá algumas orientações práticas. Mas vejamos primeiro o contexto geral.

Contexto geral

Empresas do mesmo grupo, muitas vezes chamado de empresas afiliadas, são empresas (empresas mãe, filha ou irmã) que têm os mesmos acionistas majoritários (50% +1) e o mesmo controle.

Intuitivamente, estaríamos contra múltiplas propostas de empresas do mesmo grupo.

Qual é a opinião do Banco Mundial?

A seguinte citação das diretrizes do Banco Mundial (BM) mostra o princípio geral aplicado pelo BM e outros Bancos Multilaterais de Desenvolvimento (BMD):

4.1 Um Proponente não deverá ter nenhum conflito de interesses. Qualquer Proponente que tenha um conflito de interesses será desqualificado. Um Proponente pode ser considerado como tendo um conflito de interesses para fins deste processo de Licitação, se o Proponente:

(a) controla directa ou indirectamente, é controlada por ou está sob controlo comum com outro Proponente;

(Fonte: “Banco Mundial, Standard Procurement Document, Request for Bids, Works [without prequalification]”)

Por conseguinte, o Banco Mundial não permite que vários proponentes do mesmo grupo de empresas participem na mesma licitação. Actualmente, não é verdade – mas eu pessoalmente preferiria – que o Banco Mundial e outros bancos multilaterais de desenvolvimento apliquem a mesma regra às empresas estatais. Isso evitaria que várias empresas estatais de um mesmo país participassem da mesma licitação e diferenciassem sua estratégia de licitação (coordenada a nível ministerial) para maximizar as chances de sucesso para o país (estratégias típicas de licitação “preço baixo/alto)”.

A situação das grandes empresas multinacionais

Por outro lado, tenho visto situações em que grandes empresas multinacionais têm entidades com especializações distintas que podem querer juntar-se a empresas terceiras para preparar uma oferta completa. Não dispunham de uma regra interna que estabelecesse quem poderia participar prioritariamente numa determinada licitação. Além disso, não tinham uma supervisão direta e ativa da direção para alocar a participação caso a caso, nem para estabelecer uma estratégia conjunta. Na melhor das hipóteses, uma equipa de gestão do risco corporativo podia constatar que ambas as entidades participavam na mesma licitação. Mas essa equipe de riscos corporativos olhava para cada proposta separadamente em interação apenas com a entidade relevante e não interferia nas decisões de participação/ausência de propostas. Se for aplicado o princípio da “muralha da China” e não houver intercâmbio de informações comercialmente sensíveis, poder-se-ia considerar que tal é aceitável. O problema reside no facto de a entidade adjudicante (e outras empresas participantes na mesma proposta) ter a certeza absoluta de que nenhuma informação é partilhada dentro do grupo relevante.

O artigo em questão

(Source: “https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=6b244399-4dd0-411d-9160-ba0ba685f51d“)

Se duas empresas do mesmo grupo participarem num concurso público com as suas próprias propostas, estão autorizadas a trocar informações? É legítimo que utilizem as mesmas pessoas e as mesmas fontes de informação quando preparam as suas propostas, ou será que têm de competir verdadeiramente entre si?

Estas perguntas podem parecer surpreendentes. Afinal, a proibição de cartéis de licitação ao abrigo do direito da concorrência não se aplica a empresas que fazem parte do mesmo grupo e que se encontram numa relação de controlo. Por exemplo, a empresa-mãe de um grupo pode trocar informações ou repartir clientes com as suas filiais no decurso das suas actividades diárias sem que tal seja considerado uma infracção às regras da concorrência.

No entanto, os contratos públicos são um jogo diferente. Segundo o Tribunal de Justiça da União Europeia, as empresas que participam num concurso público devem concorrer entre si e apresentar as suas propostas de forma independente, mesmo que pertençam ao mesmo grupo.

O TJUE tem ultimamente traçado o território entre o direito da concorrência e o direito dos contratos públicos. Recentemente, proferiu julgamentos em dois casos, Lloyd’s of London e Specializuotas transportas, nos quais considerou que os proponentes numa relação de controlo não devem ser excluídos dos processos de adjudicação, mas que as suas propostas devem ser autónomas e independentes entre si.

Em caso de dúvida, a entidade adjudicante deve verificar se a relação entre as empresas do grupo teve um efeito específico nas propostas que apresentaram no processo. Isto é exigido pelos princípios da transparência e da não discriminação. A entidade adjudicante deve solicitar esclarecimentos adicionais se souber, por exemplo, que as mesmas pessoas participam nos órgãos de decisão de ambas as empresas ou que as duas propostas utilizam os mesmos recursos.

Questionado sobre conexões, esteja preparado para esclarecer

Como se traduz na prática a nova jurisprudência do TJUE? As entidades adjudicantes procuram gerar o máximo de concorrência possível. É importante que se certifiquem de que as propostas estão efectivamente em concorrência entre si, especialmente no caso de acordos-quadro com múltiplos proponentes ou se os proponentes estão autorizados a apresentar propostas parciais. As empresas do grupo, por sua vez, devem poder demonstrar que não cooperaram na preparação das suas propostas. Finalmente, é do interesse de todos evitar procedimentos de recurso confusos após a tomada da decisão de aquisição.

As seguintes listas de verificação simples ajudarão as entidades adjudicantes e as empresas do grupo a evitar armadilhas.

Lista de verificação para as entidades adjudicantes

  1. Peça aos proponentes que declarem na documentação do concurso as suas conexões de grupo.
  2. Ao analisar as propostas, procure por propostas com um grande número de semelhanças. Tal pode indicar que as propostas não são verdadeiramente concorrentes entre si.
  3. Peça esclarecimentos adicionais se tiver razões óbvias para suspeitar que as propostas não foram preparadas de forma autónoma.
  4. Se os proponentes não souberem apresentar esclarecimentos suficientes e credíveis que demonstrem que as suas propostas são autónomas e independentes, rejeita as propostas e explica a sua decisão.

Lista de verificação para proponentes

  1. Se duas empresas do seu grupo participarem no mesmo processo de concurso público como proponentes, introduza uma proibição de cartel de licitação no seu grupo. Por outras palavras, age como se fosses com o seu principal concorrente.
  2. Verifica se os proponentes não estabelecem contacto e não têm acesso aos materiais das propostas uns dos outros. Certifique-se de que a preparação das propostas não é discutida em reuniões entre as duas empresas. Tenha acordos de confidencialidade adequados em vigor, quando necessário.
  3. Prepare-se para prestar esclarecimentos à entidade adjudicante: mantenha registos suficientemente pormenorizados do processo de concurso e das acções do grupo, com antecedência suficiente.

Clique aqui para outros artigos sobre licitações neste blog.

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Jan Bouckaert

Jan Bouckaert é um Árbitro Certificado pela FIDIC (Lista do Presidente) com 25 anos de experiência mundial na negociação de projetos complexos de construção, energia renovável, energia e infra-estrutura. Também é especializado em gerenciamento de contratos, controle de projetos e resolução alternativa de disputas. Durante a carreira de Jan, ele viveu na França, Bélgica, Egito, Índia e Portugal e trabalhou para a GE Renewable Energy, Alstom Hydro, Besix/Six Construct. É Engenheiro Civil pela Universidade de Leuven (Bélgica) e tem um MBA do ISEG (Portugal). Fala fluentemente inglês, francês, português e holandês. Jan é o fundador da AfiTaC, uma empresa que presta consultoria em licitações e contratos internacionais. Seja bem-vindo a estabelecer conexão no LinkedIn : https://www.linkedin.com/in/afitac/

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