Op 27 september 2018 nam AfiTaC deel aan een evenement georganiseerd door EBRD (de Europese Bank voor Wederopbouw en Ontwikkeling) op het hoofdkantoor in Londen. Het evenement ging over de veranderingen die met de nieuwe contractvormen, Rode en Gele Boeken, van de FIDIC regenboogsuite 2017 geïntroduceerd werden.

Een paar maanden geleden publiceerden we al een zeer populair artikel over dit onderwerp: Bedankt, FIDIC, voor deze uitleg omtrent de met FIDIC “Rainbow Suite” (editie 2017) geïntroduceerde wijzigingen.

Deelnemers

Na een inleiding door Betsy Nelson (EBRD VP, Risk and Compliance), lichtte Jan Jackholt (EBRD Procurement) toe dat het evenement een primeur was voor de EBRD als een initiatief om met hun stakeholders rond geselecteerde onderwerpen te engageren. Het ochtendgedeelte bevatte sprekers van FIDIC (Aisha Nadar, Zoltan Zahonyi en Christopher Seppala), van aannemers (Philippe Dessoy, Mathias Fabich en Nabeel Khokhar) en van de opdrachtgevers (Kakha Sekhniashvili en Olena Kryvoruchko). De namiddag was gewijd aan een paneldiscussie, gemodereerd door Sarah Thomas met de deelname van Zoltan Zahonyi, Christopher Seppala, François Doré en Stefan Ciufu-Hayward.

Behandelde onderwerpen

Genoeg namen vermeld; laten we het nu hebben over de belangrijkste “take-away’s” van dit evenement. Om deze publicatie compact en vlot leesbaar te maken, zal ik ze als punten presenteren:

  • Bedankt aan EBRD, FIDIC en de andere deelnemers voor dit evenement. Het was zeer goed georganiseerd, informatief en open van geest. Een goed onderwerp, uitstekende sprekers, leuke interactie van het publiek tijdens de paneldiscussies, geweldige netwerkmogelijkheden tijdens de koffiepauzes met alle belangrijke actoren rond FIDIC.
  • FIDIC benadrukte dat de versies van 2017 trouw bleven aan hun principe “gemaakt door ingenieurs voor ingenieurs” met, uiteraard, een juridische nalezing. Ze introduceren de beste praktijken uit het projectbeheer, een evenwichtige risicotoewijzing en meer nadruk op wederkerigheid van de rechten en plichten van opdrachtgevers en aannemers. De veranderingen waren te danken aan de feedback van gebruikers, de internationale stand van de praktijk en het toepassen van enkele van de ontwikkelingen die sinds 99 (Gold and Pink Books) met andere versies werden geïntroduceerd.
  • Zoltan Zahonyi introduceerde de ideeën rond de veranderingen:
    • Meer prescriptief, met vereisten om juiste meldingen te doen die het beoogde doel duidelijk maken.
    • Meer zekerheid, bijvoorbeeld omtrent onvoorzienbare fysieke omstandigheden en de essentiële projectverantwoordelijken.
    • Verbeterde contractadministratie: de planning (subparagraaf 8.3) evolueert nu tijdens het project en wordt beter beschreven. Het contract wordt proactief beheerd door de Ingenieur.
  • Christopher Seppala legde het meer gedetailleerde en prescriptieve mechanisme omtrent claims en geschillen uit:
    • Nog steeds gebaseerd op 4 stappen: Ingenieur’s rol, DAAB, minnelijke schikking en tot slot internationale arbitrage. Elk geschil moet deze 4 stappen doorlopen (als het niet wordt opgelost tijdens het proces, wat natuurlijk de doelstelling is).
    • Een belangrijke psychologische verandering is dat routineclaims in het dagelijkse contractbeheer (subparagraaf 20) nu gescheiden zijn van de echte geschillen (subparagraaf 21).
    • Er zijn meer tijdslimieten om de partijen discipline op te leggen. De Ingenieur heeft evenwel een procedure ter beschikking om die tijdslimieten wat open te trekken.
    • De voormalige DAB is nu een DAAB. De extra “A” is er om de nadruk te leggen op het vermijden (“Avoidance”) van geschillen. Er is een sterke voorkeur voor ‘permanente’ in plaats van ‘ad hoc’-geschillencommissies omdat die eerste beter geïnformeerd zijn over het contract en proactief kunnen optreden om te voorkomen dat geschillen escaleren.
  • De vertegenwoordigers van EIC (European International Contractors) gaven, zonder handschoenen, hun beoordeling, vastgesteld na maandenlange interne analyse:
    • Ze betreuren de lengte van het nieuwe contract (50% langer) en dat het lijkt op een handleiding met beste praktijken voor projectbeheer. Ze zijn bang voor de extra kosten ivm contractadministratie om meldingen correct te kunnen versturen en alle voorgeschreven stappen te kunnen volgen. Deze kosten worden, door minder ervaren aannemers, mogelijk niet in de prijs doorgerekend. Bijgevolg zullen onvoldoende middelen ter beschikking gesteld worden wat tot een contractuele chaos kan leiden.
    • Ze zijn bezorgt over het risico dat “vorm boven inhoud” zal gelden ivm meldingen. Bijvoorbeeld wanneer alle informatie op de juiste manier verstrekt is, maar het document is niet correct gelabeld als een melding voor een specifiek doel.
    • Ook wordt gevreesd voor automatische antwoorden om de tijdslimieten te respecteren en zo ‘veronderstelde’ (“deemed”) antwoorden te vermijden. Ze zijn bang dat gekwalificeerde contractmanagers, meer dan ooit nodig voor zowel opdrachtgevers als aannemers, schaars en moeilijk te vinden zullen zijn.
    • De managementvergaderingen volgens subparagraaf 3.8 zouden absoluut een duidelijk gewenste output moeten hebben om vergaderingen zonder toegevoegde waarde te vermijden.
    • Ze zijn een beetje sceptisch over het waarschuwingsprincipe in subparagraaf 8.4. Ze zijn van mening dat geen enkele partij vooraf een waarschuwing zal geven als het gaat om een ​​risico dat die partij zelf draagt ​volgens het contract om dit liever intern af te handelen.
    • Wat geschillenbeslechting betreft, verwelkomt EIC de nadruk op vermijding en de voorkeur voor “standing dispute boards”. Maar ze vermelden ook een JICA-studie over 124 grootschalige contracten, waarbij 43% een permanente DAB contractueel voorzien hadden. Slechts 7% stelde die ook effectief bij het begin van het contract in dienst. Misschien zal de extra “vermijdingsrol” de partijen motiveren om de DAAB’s toch in te stellen op een moment dat geschillen nog steeds een ver en onwelkom onderwerp zijn?
    • Ze zijn opgelucht dat “fitness for purpose” -bepalingen nu expliciet in de vereisten van de opdrachtgever (“Employer’s Requirements”) moeten worden vermeld in plaats van begrepen te worden uit het “1000 pagina’s” lange contract (of dat dit, zonder expliciete vermelding, beperkt wordt tot een “gewoon doel”).
    • FIDIC 99 subparagraaf 3.5 [Determinations] had slechts twee alinea’s. Nu is dit subparagraaf 3.7 [Agreement or Determination] geworden met 36 alinea’s en veel stappen die moeten worden uitgevoerd om iets te beslissen.
    • De regels met betrekking tot overlappende vertragingen (“concurrent delay”) zijn nog steeds onduidelijk.
    • Een speciale zorg gaat over de documenten van de aannemer die door de Ingenieur moeten worden beoordeeld (subparagraaf 5.2.2). De definitie van documenten van de aannemer is zelfs voor de meest ervaren aannemers moeilijk te begrijpen. Deze definitie begint met een uitsluiting en gebruikt het woord “contract-documenten” in zijn eigen definitie (zie onderstaande quote). Mijn aanbeveling is om, in de eerste maand(en) van de projectuitvoering, een duidelijke lijst van goed-te-keuren documenten overeen te komen omdat dit een onderwerp is dat alleen project-per-project kan opgelost worden.

“Contractor’s Document” excludes any of the Contractor’s Documents which are not specified in the Employer’s Requirements or these Conditions as being required to be submitted for Review, but includes all documents on which a specified Contractor’s Document relies for completeness.

“Document van de aannemer” sluit alle documenten van de aannemer uit die niet zijn gespecificeerd in de vereisten van de opdrachtgever als ter beoordeling in te dienen, maar bevatten toch alle documenten waarop een gespecificeerd document van de aannemer voor volledigheid steunt.

  • De vertegenwoordigers van de opdrachtgevers / cliënten van de EBRD hebben gesproken over enkele problemen bij recente FIDIC contracten. Ze waren ook bezorgd dat de ‘veronderstelde’ (“deemed”) goedkeuringen hen in de problemen zullen brengen. Een voorbeeld is de veronderstelde goedkeuring van de O&M-handleidingen die daarna onvolledig zouden blijken maar toch essentieel zijn voor de hele exploitatieperiode. Misschien kunnen opdrachtgevers een alternatieve oplossing (op basis van extra tijd en geld) voorstellen voor zeer specifieke gevallen wanneer ze niet kunnen leven met veronderstelde goedkeuringen?
  • De nieuwe ‘FIDIC gouden principes’, die deel uitmaken van de toelichtingen in de nieuwe standaardcontracten, werden zeer positief ontvangen door alle belanghebbenden. Iedereen was het erover eens dat een zesde gouden principe ook welkom zou zijn: internationale arbitrage in een neutraal land.
  • Aan het einde van het evenement organiseerde Sarah Thomas een stemming om te kijken of het waarschijnlijker is dat (i) mensen FIDIC 1999 zullen blijven gebruiken en specifieke clausules van FIDIC 2017 zullen toevoegen of (ii) toch FIDIC 2017 aan zullen nemen en wijzigingen waar ze minder tevreden over zijn terug zullen schroeven. Er waren wat meer stemmen voor de eerste optie dan de tweede. Zo’n natuurlijke neiging om zich tegen verandering te verzetten en zo dicht mogelijk bij de kennisbasis te blijven (FIDIC 1999) is geen verrassing. De toekomst zal het uitwijzen.

Mijn conclusies

  • Verandering roept in eerste instantie altijd wat verzet op, maar FIDIC 2017 heeft de inhoud om de dingen te laten werken. De administratieve discipline, bijvoorbeeld met betrekking tot meldingen, zal vlug een gewoonte worden, net zoals EHS-maatregelen het afgelopen decennium gemeengoed geworden zijn. Deze discipline voorkomt misverstanden over de fase waarin het project zich bevindt (bijvoorbeeld reguliere claim versus echt geschil) en stimuleert de partijen om hun problemen vroeg op tafel te leggen wanneer oplossingen nog mogelijk zijn.
  • De ‘veronderstelde’ goedkeuringen en antwoorden zullen voorkomen dat projecten vastlopen en zullen de partijen ertoe aanzetten om tijdig te antwoorden.
  • De Ingenieur keert nu terug naar een meer neutrale rol met zelfs een bemiddelaarsrol zoals voorzien in subparagraaf 3.7 [Agreement or Determination]. Het zal een tijdje duren voor Ingenieurs zich volledig aanpassen maar, naar mijn mening, vermijdt deze ingesteldheid conflicten (samen met de permanente DAAB als tweede verdedigingslinie). De bouw- en project-business kan alleszins gedeeltelijk de enorme, niet-waarde-creërende kosten van geschillen vermijden (arbitragekosten, kosten door laattijdige beslissingen, enz.).
  • De meer prescriptieve processen zullen de minder ervaren gebruikers helpen om het contract & project naar behoren uit te voeren. De nieuwe contracten zullen hopelijk op de tafel van de partijen ter beschikking blijven liggen. We moeten stoppen met een mentaliteit, die vaak in het verleden bestond, van “onderhandelen, ondertekenen en dan het contract vergeten”.

Laten we proberen deze nieuwe versies, en de filosofie erachter, succesvol toe te passen. Er moeten natuurlijk voldoende middelen gemobiliseerd worden om de uitdaging aan te gaan. Geef gerust hieronder uw opmerkingen.

Klik hier om andere publicaties over FIDIC op deze site te lezen.


Jan Bouckaert

Jan Bouckaert is een FIDIC deskundige (Certified Adjudicator/President's list) met 25 jaar wereldwijde ervaring in het onderhandelen en uitvoeren van complexe bouw-, hernieuwbare energie-, energie- en infrastructuurprojecten. Hij is ook gespecialiseerd in contractbeheer, project controls en alternatieve geschillenbeslechting. Tijdens zijn loopbaan woonde Jan in Frankrijk, België, Egypte, India en Portugal en werkte hij voor GE Renewable Energy, Alstom Hydro, Besix/Six Construct. Hij is Burgerlijk Ingenieur Bouwkunde (Ir) aan de Universiteit van Leuven (KUL, België) en heeft een MBA van ISEG (Portugal). Hij spreekt vloeiend Engels, Frans, Portugees en Nederlands. Jan is de oprichter van AfiTaC, een bedrijf dat advies geeft over internationale aanbestedingen en contracten. Maak gerust verbinding via LinkedIn: https://www.linkedin.com/in/afitac/

0 reacties

Geef een antwoord

Avatar plaatshouder

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *