Conferência do BERD sobre FIDIC 2017 – Livros Vermelhos e Amarelos

Em 27 de setembro de 2018, a AfiTaC participou de um evento organizado pelo BERD (Banco Europeu de Reconstrução e Desenvolvimento) em sua sede em Londres. O evento foi sobre as mudanças introduzidas com as novos modelos de contrato, Livros Vermelhos e Amarelos, da “rainbow suíte 2017″.

Um par de meses atrás, publicamos também sobre este assunto, o que se tornou um artigo muito popular: “Obrigado FIDIC por explicar as alterações introduzidas com o FIDIC Rainbow Suite (ed. 2017)”.

Participantes

Depois de uma introdução de Betsy Nelson (Vice-Presidente, Risco e Conformidade do EBRD), Jan Jackholt (EBRD Procurement) explicou que o evento foi o primeiro de um tipo de iniciativa do BERD em torno de tópicos selecionados com seus stakeholders. A parte da manhã incluiu oradores da FIDIC (Aisha Nadar, Zoltan Zahonyi e Christopher Seppala), dos Empreiteiros (Philippe Dessoy, Mathias Fabich e Nabeel Khokhar) e dos Clientes do BERD (Kakha Sekhniashvili e Olena Kryvoruchko). A tarde foi dedicada a um painel de discussão, moderado por Sarah Thomas, com a participação de Zoltan Zahonyi, Christopher Seppala, François Doré e Stefan Ciufu-Hayward.

Assuntos tratados

Chega de introduzir nomes; vamos agora para os principais destaques deste evento. Para tornar essa postagem compacta e rápida de ser lida, vou apresentá-las na forma de pontos:

• Obrigado ao BERD, FIDIC e aos outros participantes deste evento porque foi muito bem organizado, informativo e de mente aberta. Bom assunto geral, excelentes oradores, boa interação do público durante as discussões do painel, grandes oportunidades de networking durante os intervalos com a presença de todos os principais atores sobre FIDIC.
• A FIDIC salientou que as versões de 2017 se mantiveram fiéis ao seu princípio “feito por engenheiros para engenheiros” com, é claro, uma revisão legal. Eles aprimoraram os aspectos de gerenciamento de projetos, equilibraram a alocação de riscos entre Empregadores e Empreiteiros e deram maior ênfase na reciprocidade dos direitos e obrigações. As mudanças foram impulsionadas pelo feedback dos usuários, o estado internacional da prática e adotando alguns dos desenvolvimentos introduzidos com outras versões após 99 (Gold and Pink Books).
• Zoltan Zahonyi apresentou as ideias em torno das mudanças:
  • Mais prescritivo: requisitos para dar avisos apropriados explicando seu propósito.
  • Maior certeza, por exemplo, sobre condições imprevisíveis e pessoal-chave.
  • Administração aprimorada de contrato: o programa (Subcláusula 8.3) está evoluindo ao longo do projeto e melhor descrito. O contrato deve ser administrado proativamente pelo Engenheiro.
• Christopher Seppala explicou o mecanismo mais detalhado e prescritivo de reclamações e disputas:
  • Ainda baseado em 4 passos: o papel do engenheiro, o DAAB, a solução amigável e finalmente a arbitragem internacional. Cada disputa deve passar por esses 4 passos (se não for resolvido durante o processo, que é, obviamente, o objetivo).
  • Uma importante mudança psicológica é que as reclamações rotineiras na gestão diária de contratos (Subcláusula 20) estão agora separadas das disputas excepcionais (Subcláusula 21).
  • Foram estabelecidos mais prazos para impor disciplina às partes. Porem, existe um procedimento para o Engenheiro soltar as barras de tempo.
  • O antigo DAB é agora um DAAB. O “A” adicional está lá para enfatizar a “Evitação (Avoidance)” de disputas. Há uma forte preferência por um conselho de disputas permanente, em vez de “ad hoc”, porque os conselhos permanentes têm maior conhecimento sobre o contrato/projeto e podem trabalhar de forma proativa para evitar que os litígios aumentem.
• Os representantes da EIC (European International Contractors) disponibilizaram suas posições, estabelecidas após meses de análise interna entre seus membros, de forma direta:
  • Eles lamentam o cumprimento dos novos contratos (50% mais longo), que parecem um manual de boas práticas de engenharia. Eles temem os custos adicionais de administração do contrato, a fim de servir adequadamente os avisos e seguir todas as etapas prescritas. Esses custos podem não ser incorporados ao preço por empreiteiros menos experientes e, consequentemente, nenhum recurso será disponibilizado, o que pode resultar em caos contratual.
  • Algumas preocupações dizem respeito ao risco de favorecer “forma sobre substância” quando se trata de avisos. Por exemplo num caso onde todas as informações foram fornecidas mas o documento não está corretamente rotulado como um aviso para uma finalidade específica.
  • Temem recurso as respostas automáticas para respeitar os prazos e assim evitar que uma aprovação seja assumida por falta de resposta (“deemed approval”). Eles estão preocupados que os gerentes de contrato qualificados, mais do que nunca necessários tanto pelos Empregadores quanto pelos Empreiteiros, serão escassos e difíceis de encontrar.
  • As reuniões de gerenciamento de acordo com a Subcláusula 3.8 devem ter um objetivo definido para evitar reuniões sem valor agregado.
  • Eles são um pouco céticos quanto ao princípio do aviso prévio segundo a Subcláusula 8.4. Consideram que nenhuma das partes dará um aviso prévio se se referir a um risco que devem assumir nos termos do contrato e, em vez disso, tratá-lo internamente.
  • Em relação a adjudicação de litígios, a EIC saúda a ênfase em evitar conflitos e favorece conselhos permanentes. De outro lado, mencionam um estudo da JICA sobre 124 contratos de grande escala, onde 43% tinham um DAB contratualmente previsto. Apenas 7% o constituíram no início do contrato. Talvez o novo objetivo de “evitar conflitos” motive as partes a selecionar os membros do conselho em um estágio do projeto em que as disputas ainda são um assunto indesejado e remoto?
  • Eles estão aliviados pelo fato de que as provisões de “fitness for purpose (adequação à finalidade)” agora devem ser explicitamente declaradas nos Requisitos do Empregador (Employer’s Requirements), em vez de ser entendidas do “contrato de 1000 páginas”.
  •  A Subcláusula 3.5 [Determinações] da FIDIC 99 tinha apenas dois parágrafos. Agora se tornou a Subcláusula 3.7 [Acordo ou Determinação] com 36 parágrafos e muitas etapas a serem realizadas para concluir algo.
  • Os regulamentos sobre atrasos simultâneos ainda não estão claros.
  • Tem uma preocupação especial sobre os Documentos do Empreiteiro que devem ser revisados ​​pelo Engenheiro (Subcláusula 5.2.2). A definição de Documentos do Empreiteiro é difícil de entender, mesmo pelos principais empreiteiros europeus. Essa definição começa com uma exclusão e usa a palavra “Documentos do Empreiteiro” em sua própria definição (consulte a citação abaixo). Minha recomendação é concordar, durante o(s) primeiro(s) mês(es) da execução do projeto, uma lista clara e explícita de documentos e desenhos “a serem aprovados” porque este assunto só pode ser resolvido caso a caso.

“Contractor’s Document” excludes any of the Contractor’s Documents which are not specified in the Employer’s Requirements or these Conditions as being required to be submitted for Review, but includes all documents on which a specified Contractor’s Document relies for completeness.

“Documento do Empreiteiro” exclui qualquer um dos Documentos do Empreiteiro que não esteja especificado nos Requisitos do Empregador ou estas Condições como sendo necessários para serem submetidos à Revisão, mas inclui todos os documentos nos quais um Documento do Empreiteiro especificado se baseia para sua integralidade.

• Os representantes dos clientes do BERD falaram sobre alguns problemas encontrados em contratos recentes usando o FIDIC. Eles também expressaram algum receio de que aprovações sejam assumidas por falta de resposta (deemed acceptance). Um exemplo é o caso da aceitação de manuais de O&M que podem estar incompletos, porém serão essenciais durante todo o período da operação. Talvez os Empregadores possam propor um remédio alternativo (baseado em tempo e dinheiro) para casos muito específicos em que não podem viver com aprovação assumida por falta de resposta?
• Os novos “Princípios de Ouro da FIDIC”, que fazem parte das notas de orientação nos novos contratos padrão, são recebidos muito positivamente por todos os interessados. Todos concordaram que um sexto princípio de ouro também seria bem-vindo: arbitragem internacional em um país neutro.
• No final do evento, Sarah Thomas organizou uma votação para ver se é mais provável que (i) as pessoas continuem usando a FIDIC 1999 e adicionem, nas condições específicas, aquelas disposições da FIDIC 2017 que consideram melhorias ou (ii) usam FIDIC 2017 e ajustem apenas os novos pontos com os quais eles estão menos satisfeitos. Houve um pouco mais votos para a primeira opção do que para a segunda. No entanto, é uma tendência natural se opor as mudanças na tentativa de permanecer mais próximo da base de conhecimento (FIDIC, 1999). O tempo dirá.

Minhas conclusões

• Mudanças sempre chamam oposição, mas a FIDIC 2017 tem a substância para fazer como que as coisas funcionam. O rigor administrativo, por exemplo relacionado a avisos, logo se tornará um hábito, assim como as medidas de EHS fizeram na última década. Esse rigor evitará mal-entendidos sobre o estágio em que o projeto se encontra (por exemplo, reivindicação regular versus disputa real) e forçará as partes a apresentar seus problemas mais cedo, quando puderem ser mitigados.
• As aprovações assumidas por falta de resposta evitarão a paralisação dos projetos e obrigarão as partes a responder em tempo util.
• O Engenheiro está agora de volta a um papel mais neutro com algumas ações mediadoras, conforme previsto na Subcláusula 3.7 [Acordo ou Determinação]. Levará algum tempo para os Engenheiros se acostumaram, mas, creio eu, é esse tipo de atitude que evita conflitos (junto com o DAAB permanente que funciona como segunda linha de defesa). O negócio da construção / execução de projetos pode, em parte, evitar os enormes custos de disputas que não criam valor (custos de arbitragem, atrasos nas decisões, etc.).
• Os processos mais prescritivos ajudarão os usuários menos experientes a implementar o contrato adequadamente. Espera-se que as novas versões permaneçam no topo das mesas das partes interessadas. Devemos nos afastar da atitude de “negociar, assinar, arquivar e esquecer o contrato” que frequentemente existia no passado.

Vamos tentar fazer com que essas novas versões, e a filosofia por trás, sejam um sucesso. Evidentemente, isso exigirá a mobilização de recursos adequados para atender a esse desafio. Por favor, forneça seus comentários aqui abaixo.

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