Contracten opsplitsen, doen of toch niet ?

Dit artikel over het opsplitsen van contracten in de Project Businesses is geselecteerd op het internet en vertaald door AfiTaC omdat het interessant is voor de lezers van deze blog. In de toekomst zullen we dieper ingaan op fiscale kwesties.

Het is in veel landen gebruikelijk geworden dat partijen Project contracten met een internationaal karakter opsplitsen. De gesplitste structuur is bedoeld om de belastingdruk voor de Opdrachtnemer te verminderen en een daaruit voortvloeiend prijsvoordeel voor de Opdrachtgever te creëren.

Bij de archetypische contractsplitsing wordt één enkel, turnkey contract opgesplitst in onshore (of in het land van het Project zelf) en offshore (of in het buitenland) overeenkomsten. De contractpartij / Opdrachtnemer is meestal verschillend in elke overeenkomst. De verschillende partijen gaan dan één overkoepelende overeenkomst aan, die ook wel een overbruggingsovereenkomst, koppelingsovereenkomst, coördinatieovereenkomst of iets dergelijks kan worden genoemd. Deze overeenkomst regelt de relatie tussen de onshore en offshore overeenkomsten. Het hoofddoel van de overkoepelende overeenkomst is ervoor te zorgen dat de gesplitste structuur de werkgever dezelfde contractuele bescherming biedt als één turn-key contract.

Er wordt algemeen aangenomen dat het opsplitsen van een Project contract snel en eenvoudig kan worden afgesloten. In de praktijk blijkt dit zelden het geval. Dit komt mede doordat de splitsing zal worden gestuurd door lokaal belastingadvies. Ook kunnen de opsplitsing op de scope, de prijsstelling, de aansprakelijkheid en de interface voor de partijen moeilijk te bepalen kunnen zijn.

In het verleden hebben de praktijkmensen niet veel hulp gekregen van de rechtbanken bij het structureren en opstellen van een fiscale opsplitsing. Om deze reden is het recente besluit in Petroleum Company van Trinidad en Tobago Ltd tegen Samsung Engineering Trinidad Co Ltd zeer interessant om te lezen. De beslissing in de zaak was ogenschijnlijk verrassend: bij een vordering tot vertragingsschadevergoedingsclaim zou Samsung het voordeel hebben van een lager plafond in de onshore overeenkomst. De totale schadevergoeding in de koppelingsovereenkomst zou buiten beschouwing worden gelaten.

De partijen zouden in een koppelingsovereenkomst gewoonlijk een hoger totaalplafond kunnen verwachten om een eventueel lager aansprakelijkheidsplafond dat in de onshore- en offshore-overeenkomsten is vastgelegd, terzijde te schuiven. De reden hiervoor is dat elke vertraging doorgaans te wijten is aan de geconsolideerde scope, en niet zozeer aan de individuele onshore of offshore deelelementen. Deze deelelementen zijn enigszins kunstmatig en bestaan alleen om de fiscale splitsing tot stand te brengen. In deze casus zijn ook een aantal van de beschermingen gevalideerd die goed geadviseerde partijen doorgaans in een opgesplitste contractstructuur zullen opnemen.

Petronin v Samsung

De omstandigheden van deze casus hebben betrekking op een redelijk typisch geschil over concurrerende rechten op verlenging van de termijn en schadevergoeding. Petroleum Company of Trinidad and Tobago Ltd (“Petronin”) had Samsung ingeschakeld voor de aankoop, bouw en inbedrijfstelling van een CCR Platformer Complex en hoogspanningssubstation in Trinidad.

Het contract werd opgesplitst in een onshore overeenkomst en een offshore overeenkomst. Elke overeenkomst is door een andere entiteit van Samsung aangegaan. De partijen, met inbegrip van beide entiteiten van Samsung, hebben een koppelingsovereenkomst gesloten om de relatie tussen de onshore en offshore overeenkomsten te regelen. De bedoeling van de partijen (die niet ter discussie stond) was uitsluitend om fiscale efficiëntie te bereiken. Het doel van de koppelingsovereenkomst was ervoor te zorgen dat er geen sprake zou zijn van een afwijking van het turnkey-beginsel.

Samsung was er niet in geslaagd de vereiste opleveringsdatum te halen en heeft een arbitrage ingesteld om een verlenging van de termijn en extra kostenvergoeding te bekomen. De vordering werd ingesteld op grond van de onshore overeenkomst. Petronin eiste een tegenvordering voor vertragingsschadevergoedingen. De vraag rees of de geliquideerde schadevergoedingen onderworpen zouden zijn aan een plafond in de onshore overeenkomst (met een maximum van 10% van de onshore overeenkomstprijs) of een plafond in de koppelingsovereenkomst (met een maximum van 10% van de totale prijs van de onshore en de offshore contractprijs). Het verschil tussen de respectieve posities was een aansprakelijkheid van bijna US$ 2,3 miljoen.

Welke plafond was van toepassing?

Het scheidsgerecht oordeelde dat het in het onshore contract vastgelegde plafond van toepassing was en besliste in het voordeel van Samsung. Petronin betwistte de bevinding in het Engelse Hooggerechtshof. Het Hof was het ermee eens dat de lagere limiet juist was en wees het argument van Petronin van de hand. De belangrijkste redenen voor dit besluit waren de volgende:

• Samsung heeft de arbitrageprocedure onder de onshore overeenkomst gebracht en de eiser was de onshore entiteit.
• Petronin’s tegeneis werd gesteld tegen de onshore entity. Petronin wees er niet op dat de tegeneis overeenkomstig de offshore overeenkomst of de koppelingsovereenkomst werd gebracht.
• De opdracht van het arbitrage-tribunaal werd opgesteld op basis van de onshore overeenkomst.
• Petronin’s tegenvordering verwees naar ‘een limiet van 10% van de Contractprijs’. De ‘Contractprijs’ was een gedefinieerde term die de prijs in de onshore overeenkomst beschrijft. De totale prijs voor zowel de onshore als offshore elementen werd in de koppelingsovereenkomst gedefinieerd als het ‘Total Agreement Amount’.
• Als het tribunaal het plafond van de koppelingsovereenkomst zou invoeren in de onshore overeenkomst, zou dit tot gevolg hebben dat het lagere plafond volledig ondoeltreffend is.

Wat ging er mis voor Petronin?

Het arrest moet een bittere pil zijn geweest voor Petronin aangezien de enige reden voor de splitsing klaarblijkelijk het bereiken van fiscale efficiëntie was. Vermoedelijk heeft Petronin geen extra risico’s verwacht als gevolg van de splitsing.

Volgens het arrest bevatte de koppelingsovereenkomst een aantal van de beschermingen die we zouden verwachten om de Opdrachtgever te beschermen tegen bijkomende risico’s. Deze zijn onder meer:

• een interface-verplichting om de onshore en offshore scopes te integreren;
• clausules om ervoor te zorgen dat de ene Opdrachtnemer geen tijds- of kostencompensatie kon krijgen door het in gebreke blijven van de andere Opdrachtnemer; en
• een clausule om de voorrang van de koppelingsovereenkomst te bevestigen bij het interpreteren van eventuele tegenstrijdigheden.

Deze beschermingen waren echter niet van belang omdat de vordering en tegenvordering (in eerste instantie althans) alleen betrekking hadden op de onshore overeenkomst.

Petronin heeft laattijdig getracht het volledige contractuele kader in te roepen. In hun antwoord als verweer tegen de tegeneis werd de onderlinge samenhang van de overeenkomsten benadrukt, met als argument dat de vereiste opleveringsdatum in elk van de onshore en offshore-overeenkomsten identiek was. De implicatie was dat elke vertraging in de oplevering een gevolg kan zijn van een vertraging in één van beide scopen. Het arbitrage-tribunaal, en vervolgens het Hof, verwierpen deze argumentatie echter als onverenigbaar met het feit dat de vordering en de tegenvordering waren ingesteld door enkel te verwijzen naar de onshore overeenkomst.

Implicaties bij het opsplitsen van contracten voor fiscale redenen

De meest voor de hand liggende lessen van het arrest zijn:

• een koppelingsovereenkomst moet een degelijke bescherming bieden tegen eventuele aanpassingen van het risicoprofiel van het contract als gevolg van de splitsing;
• elke vordering of tegenvordering moet worden ingediend op grond van het volledige contractueel kader; en
• de geschilbepalingen in de basisovereenkomsten (onshore en offshore) moeten het mogelijk maken om daarmee verband houdende geschillen te bundelen.

Dit laatste punt is belangrijk om een respondent in staat te stellen ervoor te zorgen dat elke vordering met betrekking tot één enkele overeenkomst kan worden bepaald aan de hand van de algemene contractstructuur.

Contracten opsplitsen of niet?

Er is ook een bredere moraal die partijen in het licht van de uitkomst van deze zaak omtrent contracten opsplitsen in overweging zouden moeten nemen. Partijen, en met name Opdrachtgevers, moeten de nodige tijd besteden om te bepalen of een fiscale splitsing daadwerkelijk een waarneembaar en waardevol voordeel oplevert. In de regel zou dit een aanzienlijke kostenbesparing betekenen.

Vaak zullen internationale opdrachtnemers een opsplitsing voorstellen op basis van de gangbare praktijk in andere landen. Het is echter niet altijd aan te raden of zelfs noodzakelijk. Bepaalde rechtsgebieden bieden belastingvrijstellingen die een fiscale opsplitsing overbodig maken. In andere gevallen kan de financiële besparing minimaal zijn bij het overwegen van de extra tijd en kosten die gepaard gaan met het onderhandelen over en het bereiken van overeenstemming over het opgesplitsen van contracten. Dat moet ook niet uit het oog verloren worden want het omvat met de opsplitsing van de scope en de prijslijsten alsmede de aanpassing van de contractuele voorwaarden.

Bovendien herinnert deze casus partijen (in het bijzonder Opdrachtgevers) aan de extra druk van een fiscale splitsing. Als de partijen goed worden geadviseerd, mag dit niet tot extra risico’s leiden. Er zal echter een grotere mate van toezicht nodig zijn om ervoor te zorgen dat het contract als een geconsolideerd geheel wordt beheerd.

Het originele artikel is te vinden op de volgende locatie:
https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=9c30584e-206e-4af1-bbb1-3de518eb56b2 

AfiTAC.com is de blog over commerciële en contractuele onderwerpen voor bedrijven in de Project industrieën (Bouw, Infrastructuur, Olie & Gas, Energie & Hernieuwbare Energie, Watervoorziening & Sanitatie, enz). Het doel is het stimuleren van reflectie, bijleren, convergentie naar evenwichtige contracten en positieve geschillenbeslechting. U kunt zich op onze nieuwsbrief abonneren door te schrijven naar “newsletter@afitac.com”. U kunt ook connecteren op onze LinkedIn pagina. Engagement met de lezers is wat ons gaande houdt. Aarzel dus niet om met ons van gedachten te wisselen door hieronder commentaar te geven, onze publicatie op LinkedIn te waarderen en naar ons te schrijven “advice@afitac.com”.