Fractionnement de marchés de construction, à faire ou à ne pas faire ?

Cet article est sélectionné sur internet par AfiTaC en raison de son intérêt pour les lecteurs de ce blog. Dans d’autres billets, nous nous pencherons plus en profondeur sur les questions fiscales.

Il est devenu pratique courante dans de nombreuses juridictions de diviser les contrats de construction avec un élément international. Ce fractionnement vise à réduire le fardeau fiscal de l’Entrepreneur et à procurer au Maître d’ouvrage un avantage en matière de prix.

L’archétype du fractionnement des contrats consiste en un seul contrat « clé en main », divisé en accords Onshore (ou dans le pays) et Offshore (ou en dehors du pays). L’entité contractante est généralement différente dans chaque contrat. Les différentes parties concluront alors un accord-cadre unique, qui pourrait également être appelé accord de liaison, accord de coordination ou quelque chose de similaire. Cet accord réglementera les relations entre les accords Onshore et Offshore. L’objectif principal de l’accord-cadre est de faire en sorte que la structure fractionnée offre au Maître d’ouvrage la même protection contractuelle qu’un contrat unique « clé en main ».

De l’avis général, le fractionnement d’un marché de construction peut être conclu rapidement et facilement. C’est rarement le cas dans la pratique. Cela s’explique en partie par le fait que la mécanique de la scission sera déterminée par les aspects fiscaux de la législation locale. C’est aussi parce que l’effet de la scission sur l’étendue de la fourniture, le prix, la responsabilité et l’interface peut être difficile à établir.

Historiquement, les praticiens n’ont pas reçu beaucoup d’aide de la part des tribunaux pour ce qui est de la façon dont un fractionnement fiscal devrait être structuré et rédigé. Pour cette raison, la récente décision dans l’affaire Petroleum Company of Trinidad and Tobago Ltd v Samsung Engineering Trinidad Co Ltd est une lecture très intéressante. La décision dans cette affaire était apparemment surprenante : dans une demande de pénalités (LDs/dommages-intérêts libératoires) pour retard, Samsung bénéficierait d’un plafond inférieur dans l’accord Onsore. Les pénalités forfaitaires globaux prévus dans l’accord de liaison ne seraient pas pris en compte.

Les parties pourraient habituellement s’attendre à ce qu’un plafond global plus élevé dans un accord de liaison l’emporte sur tout plafond de responsabilité moins élevé prévu dans les accords Offshore et Onshore. La raison en est que tout retard est généralement attribuable au périmètre consolidé, plutôt qu’aux éléments individuels Offshore ou Onshore. Ces éléments sont quelque peu artificiels et n’existent que pour donner effet au fractionnement fiscal. Cela étant, l’affaire a également validé un certain nombre de protections que les parties bien avisées incluraient habituellement dans une structure de contrat fractionné.

Petronin contre Samsung

Les circonstances de l’affaire concernent un différend assez typique au sujet des droits concurrents à des délais supplémentaires et à des dommages-intérêts libératoires. Petroleum Company of Trinidad and Tobago Ltd (“ Petronin “) a retenu les services de Samsung pour l’approvisionnement, la construction et la mise en service d’un complexe et d’une sous-station à Trinidad.

Le contrat a été divisé entre un accord Onshore et un accord Offshore. Une entité Samsung différente a conclu chaque accord. Les parties, y compris les deux entités de Samsung, ont conclu un accord de liaison pour réglementer la relation entre les accords Onshore et Offshore. L’intention des parties (qui n’était pas contestée) était uniquement de parvenir à une efficacité fiscale et l’accord de liaison avait pour objet de garantir qu’il n’y aurait pas de dérogation au principe « clé en main ».

Samsung n’a pas réussi à respecter la date d’achèvement requise et a déposé une demande d’arbitrage pour une prolongation de délai et indemnisations. La demande a été introduite dans le cadre de l’accord Onshore. Petronin a fait une demande reconventionnelle en pénalités (dommages-intérêts) pour retard. Une question s’est posée à savoir si les pénalités (dommages-intérêts libératoires) seraient soumis à un plafond dans l’accord Onshore (fixé à 10 % du prix de l’accord Onshore) ou à un plafond dans l’accord de liaison (fixé à 10 % du total du prix de l’accord Onshore et de l’accord Offshore). La différence entre les positions respectives représentait un écart de près de 2,3 millions de dollars américains.

Quel plafond s’applique ?

Le tribunal arbitral a jugé que le plafond fixé dans l’accord Onshore s’appliquait et a donné raison à Samsung. Petronin a contesté cette conclusion devant la Haute Cour anglaise. La Cour a reconnu que le plafond inférieur était correct et a rejeté l’argument contraire de Petronin. Les principales raisons de cette décision sont les suivantes:

• Samsung a engagé la procédure d’arbitrage dans le cadre de l’accord Onshore, le demandeur étant l’entité Onshore.
• Petronin n’a pas indiqué que la demande reconventionnelle avait été introduite en vertu de l’accord Offshore ou de l’accord de liaison.
• Les termes de référence de l’arbitrage ont été rédigés par référence à l’accord Onshore.
• La demande reconventionnelle de Petronin faisait référence à « un plafond de 10 % du prix contractuel » ; le « prix contractuel » était un terme défini décrivant le prix dans l’accord Onshore ; le prix global des contrats Offshore et Onshore était défini dans l’accord de liaison comme le « montant total du contrat ».
• En ce qui concerne l’interprétation, si le tribunal importait le plafond de l’accord de liaison dans l’accord Onshore, cela aurait pour effet de rendre le plafond inférieur complètement inefficace.

Pourquoi ça a mal tourné pour Petronin?

Le jugement a dû être une pilule amère à avaler pour Petronin, étant donné que la seule raison de la scission était apparemment d’atteindre l’efficacité fiscale. Vraisemblablement, Petronin n’avait pas prévu de supporter un risque supplémentaire à la suite du fractionnement.

Selon le jugement, l’accord de liaison contenait un certain nombre de protections auxquelles nous nous attendions pour protéger le Maître d’ouvrage contre tout risque résiduel. Il s’agit notamment de :

• une obligation d’interface pour l’intégration de l’étendue des contrats Onshore et Offshore ;
• une disposition visant à s’assurer qu’un Entrepreneur ne puisse obtenir un allégement de temps ou de coûts en raison d’un manquement de l’autre Entrepreneur ; et
• une confirmation de la préséance de I’ accord de liaison pour interpréter toute incohérence.

Toutefois, ces protections étaient inopérantes parce que la demande et la demande reconventionnelle n’ont été présentées (du moins au départ) qu’en relation avec l’accord Onshore.

Petronin a tenté, tardivement, d’invoquer l’intégralité du cadre contractuel. Leur mémoire de duplique soulignait l’interdépendance des accords, faisant valoir que la date d’achèvement requise était identique dans chacun des accords Onshore et Offshore. Il s’ensuit que tout retard dans l’achèvement serait fonction du retard dans le cas des deux étendues de fourniture. Toutefois, le tribunal, puis la Cour, ont rejeté ce point comme étant incompatible avec le mécanisme par lequel la demande et la demande reconventionnelle avaient été introduites (à savoir par référence à l’accord Onshore).

Répercussions sur le fractionnement pour des raisons de taxes

Les leçons les plus évidentes du jugement sont :

• un accord de liaison devrait contenir une protection solide contre toute modification du profil de risque du contrat de construction qui pourrait résulter de la scission ;
• toute demande ou demande reconventionnelle doit être présentée conformément à l’ensemble du cadre contractuel ; et
• les dispositions relatives aux litiges figurant dans les accords constitutifs devraient permettre la jonction des litiges connexes.

Ce dernier point est important pour permettre au défendeur de s’assurer que toute réclamation présentée relativement à un seule contrat peut être déterminée en fonction de la structure globale du contrat.

Fractionner ou ne pas fractionner ?

Il y a aussi une morale plus large que les parties devraient prendre en considération compte tenu de l’issue de cette affaire. Les parties, et en particulier les Maîtres d’ouvrage, devraient prendre le temps de déterminer si un fractionnement fiscal offrira réellement un avantage discernable et valable. En règle générale, il s’agit d’une économie importante. Souvent, les Entrepreneurs internationaux proposeront une division simplement sur la base des pratiques acceptées dans d’autres juridictions. Cependant, ce n’est pas toujours conseillé, ni même nécessaire. Certaines juridictions offrent des exonérations fiscales qui évitent la nécessité d’un fractionnement pour des raisons de taxes. Dans d’autres cas, toute économie financière peut être minime si l’on considère le temps et les coûts supplémentaires liés à la négociation et à la conclusion des contrats fractionnés (ce qui, il ne faut pas l’oublier, comprend le fractionnement de l’étendue et des tableaux de prix ainsi que les conditions contractuelles).

En outre, l’affaire rappelle utilement aux parties (en particulier aux Maîtres d’ouvrage) le fardeau supplémentaire que représente le fractionnement pour des raisons de taxes. Si les parties sont bien avisées, cela ne devrait pas représenter une exposition supplémentaire au risque. Toutefois, il faudra plus de surveillance pour s’assurer que le contrat est administré comme un tout.

L’article original se trouve à l’adresse suivante : https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=9c30584e-206e-4af1-bbb1-3de518eb56b2 

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