Este artigo é selecionado pela AfiTaC por ser de interesse para os leitores deste blog. Em futuros publicações, aprofundaremos as questões fiscais.
Tornou-se prática comum em muitas jurisdições que as partes dividissem os contratos de construção com um elemento internacional. A estrutura fraccionada destina-se a proporcionar uma redução da exposição fiscal para o Empreiteiro e um benefício resultante em termos de preços para o Empregador.
O caso típico é a divisão de um único contrato “chave na mão” em contratos Onshore (ou no país) e Offshore (ou fora do país). A entidade contratante é normalmente diferente em cada contrato. As várias partes concluirão então um contrato-quadro único, que poderá igualmente ser designado por contrato de ligação, contrato de coordenação ou algo semelhante. Este contrato regulará a relação entre os contratos Onshore e Offshore. O principal objetivo do contrato-quadro consiste em assegurar que a estrutura fraccionada ofereça ao Empregador a mesma proteção contratual que um contrato “chave na mão” único.
Existe uma opinião generalizada de que a divisão de um contrato de construção pode ser concluída de forma rápida e fácil. Na prática, raramente acontece assim. Isto deve-se, em parte, ao facto de a mecânica da cisão ser impulsionada pela lei fiscal local. É também porque o efeito da divisão no âmbito/escope, nos preços, na responsabilidade e na interface pode ser difícil de estabelecer pelas partes.
Historicamente, os profissionais não têm recebido uma grande assistência dos tribunais no que se refere à forma como uma separação fiscal deve ser estruturada e redigida. Por esta razão, a recente decisão na Companhia de Petróleo de Trinidad e Tobago Ltd v Samsung Engineering Trinidad Co Ltd é leitura muito interessante. A decisão no processo foi ostensivamente chocante: num pedido de indemnização por atraso, a Samsung teria o benefício de um limite inferior no contrato Onshore. As penalidades no contrato de ligação seriam ignoradas.
As partes podem normalmente esperar que um limite máximo agregado superior num contrato de ligação prevaleça sobre qualquer limite máximo de responsabilidade inferior estabelecido nos contratos Onshore e Offshore. A lógica é que qualquer atraso é tipicamente atribuível ao âmbito consolidado, e não aos elementos individuais Onshore ou Offshore. Estes elementos são algo artificiais, existindo apenas para dar efeito à repartição fiscal. Assim sendo, o caso também validou uma série de proteções que as partes bem aconselhadas normalmente incluem em uma estrutura de contrato fracionada.
Petronin v Samsung
As circunstâncias do caso dizem respeito a uma disputa bastante típica sobre direitos concorrentes a tempo adicional e indemnizações por atrasos. A Petroleum Company of Trinidad and Tobago Ltd (“Petronin“) contratou a Samsung para a aquisição, construção e comissionamento de um Complexo e Subestação em Trinidad.
O contrato foi dividido entre um contrato Onshore e um contrato Offshore. Uma entidade diferente da Samsung entrou em cada contrato. As partes, incluindo ambas as entidades da Samsung, celebraram um contrato de ligação para regular a relação entre os contratos Onshore e Offshore. A intenção das partes (que não foi contestada) era apenas alcançar uma eficiência fiscal e o objetivo do contrato de ligação era assegurar que não haveria derrogação ao princípio “chave na mão”.
A Samsung não atingiu a data de conclusão exigida e introduziu um “claim” para uma prorrogação do prazo e uma indemnização. A queixa foi apresentada ao abrigo do contrato Onshore. Petronin reclamou, por sua vez, penalidades por atraso. Surgiu uma questão sobre se as penalidades estariam sujeitos a um teto no contrato Onshore (dimensionado a 10% do preço do contrato Onshore) ou a um teto no contrato de ligação (dimensionado a 10% do agregado do preço do contrato Onshore e do preço do contrato Offshore). A diferença entre as respectivas posições foi de quase US$ 2,3 milhões.
Que teto é aplicado?
O tribunal arbitral decidiu que o limite máximo estabelecido no contrato Onshore era aplicável, a favor da Samsung. Petronin contestou a decisão no Supremo Tribunal Inglês. O Tribunal concordou que o limite inferior estava correto e rejeitou o argumento da Petronin em contrário. Os principais motivos da decisão foram os seguintes:
- A Samsung instaurou o processo de arbitragem ao abrigo do contrato Onshore, sendo o demandante a entidade Onshore.
- O pedido reconvencional da Petronin foi declarado como tendo sido apresentado contra a entidade Onshore. A Petronin não indicou que o pedido reconvencional tinha sido apresentado nos termos do contrato Offshore ou do contrato de ligação.
- Os termos de referência da arbitragem foram elaborados por referência ao contrato Onshore.
- O pedido reconvencional da Petronin referia-se a “um limite máximo de 10% do preço do contrato”. O “preço do contrato” era um termo definido que descrevia o preço no contrato Onshore. O preço global dos contratos Onshore e Offshore foi definido no acordo de ligação como o “montante total do acordo”.
- Por uma questão de construção, se o tribunal importasse o limite máximo do contrato de ligação para o contrato Onshore, o efeito seria tornar o limite inferior completamente ineficaz.
O que correu mal para o Petronin?
O acórdão deve ter sido uma pílula amarga para engolir para a Petronin, uma vez que a única razão para a divisão foi, aparentemente, para conseguir eficiência fiscal. Presumivelmente, a Petronin não previa suportar qualquer risco adicional em consequência da divisão.
De acordo com o acórdão, o contrato de ligação continha uma série de proteções que esperaríamos ver para proteger o Empregador de assumir qualquer risco residual. Estes incluem:
- uma obrigação de interface para integrar os âmbitos Onshore e Offshore;
- disposições que garantam que um contratante não possa obter uma prorrogação do tempo ou custos adicionais devido a incumprimento por parte do outro contratante; e
- uma redacção que confirme a precedência do contrato de ligação para efeitos de interpretação de qualquer incoerência.
No entanto, estas proteções eram inúteis porque o pedido de arbitragem e o pedido reconvencional tinham sido apresentados (pelo menos inicialmente) apenas em relação ao contrato Onshore.
A Petronin tentou, tardiamente, invocar a totalidade do quadro contratual. A sua resposta à contestação de reconvenção sublinhava a inter-relação dos contratos, argumentando que a data de conclusão exigida era idêntica em todos os contratos Onshore e Offshore. A implicação foi que qualquer atraso na conclusão seria uma função do atraso em relação a ambos os escopos. No entanto, o tribunal, e posteriormente a Corte, rejeitaram essa argumentação por ser inconsistente com o mecanismo pelo qual a demanda e a reconvenção haviam sido apresentadas (ou seja, por referência ao contrato Onshore).
Implicações para a divisão de contratos devido aos impostos
As lições mais evidentes do julgamento são:
- o contrato de ligação deverá conter uma proteção sólida contra qualquer ajustamento do perfil de risco do contrato de construção que possa surgir em consequência da divisão;
- qualquer reclamação ou pedido reconvencional deve ser apresentado em conformidade com a totalidade do quadro contratual; e
- as disposições em matéria de litígios constantes dos contratos constitutivos devem permitir a apensação de litígios conexos.
Este último ponto é importante para permitir que qualquer queixa apresentada em relação a um dos contratos possa ser determinada por referência à estrutura global do contrato.
Separar ou não separar?
Há também uma moral mais ampla que as partes devem considerar dado o resultado deste caso. As partes, e particularmente os Empregadores, devem investir tempo para determinar se uma divisão fiscal irá realmente oferecer um benefício. Normalmente, isso seria uma economia de custos significativa. Muitas vezes, os contratantes internacionais propõem uma divisão simplesmente com base na prática aceite noutras jurisdições. No entanto, nem sempre é aconselhável ou mesmo necessário. Certas jurisdições oferecem isenções fiscais que evitam a necessidade de uma separação fiscal. Em outros casos, qualquer economia financeira pode ser mínima ao considerar as implicações adicionais de tempo e custo de negociar e acordar os contratos separados (o que, é bom lembrar, inclui a divisão de escopo, de preços, bem como termos legais).
Além disso, o processo constitui uma chamada de atenção útil às partes (em especial aos Empregadores) para os encargos adicionais de uma separação fiscal. Se as partes forem bem aconselhadas, tal não deverá equivaler a uma exposição adicional ao risco. No entanto, será necessário um maior grau de supervisão para garantir que o contrato seja administrado como um todo.
O artigo original pode ser encontrado no seguinte local: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=9c30584e-206e-4af1-bbb1-3de518eb56b2
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