Een bankratingclausule, een zegen of een vloek in projectcontracten?

Dit is het eerste artikel in een reeks over de specifieke kenmerken van bankgaranties in de Project Businesses (Bouw & Infrastructuur, Olie & Gas, Energie & Hernieuwbare Energie, Utiliteitsprojecten enz). Misschien bent u ook geïnteresseerd in de andere artikels in deze serie? U kunt u ze gemakkelijk terugvinden door hier te klikken.

Context

Om er zeker van te zijn dat bankgaranties door voldoende solide banken verstrekt worden, bevatten contracten vaak formuleringen over de rating van de emitterende banken. Dit geldt in het bijzonder voor projectfinanciering, waarbij de kredietverleners zich vooral zorgen maken over de prestaties van de hoofd-Opdrachtnemer, die meestal op EPC-basis werkt.

Een typisch voorbeeld van een dergelijke bankratingclausule gaat als volgt:

“Aanvaardbare bank“: een commerciële bank met een internationale rating (langetermijnrating) bij S&P van ten minste A of gelijkwaardig bij Moody’s.

In geval van een verlaging van de rating van de bank die de Prestatiegarantie levert, zal de Opdrachtnemer de Prestatiegarantie vervangen door een bankgarantie van een Aanvaardbare Bank.

Wat zijn de voordelen van een dergelijke bankratingclausule?

Het bovenstaande voorbeeld lijkt redelijk en duidelijk. Door deze formulering is de Opdrachtgever gegarandeerd dat hij geen bankgarantie krijgt waar hij zich niet goed bij voelt. De kredietverleners, in een “non-recourse Project Finance”, moeten ervoor zorgen dat de Opdrachtnemer, die de gefinancierde werken uitvoert, zo secuur mogelijk is. Het verkrijgen van voldoende en solide bankgaranties is echt belangrijk.

Bovendien is de bovenstaande clausule objectief, aangezien de ratings van de banken gemakkelijk beschikbaar zijn voor zowel Opdrachtnemers als Opdrachtgevers. Zo’n clausule kan elke discussie over de aanvaardbaarheid van een bank vermijden. Geweldig, een makkie! Een “no brainer” zoals we gewoonlijk zeggen. Of toch niet?

Wat is de vloek verbonden aan een bankratingclausule?

Laten we wat dieper op de kwestie ingaan. Het doel van een bankgarantie, zoals een Prestatiegarantie, is het veiligstellen van de uitvoering door de Opdrachtnemer. Indien de Opdrachtnemer in gebreke blijft (d.w.z. in materieel verzuim is), heeft de Opdrachtgever de mogelijkheid om zijn blootstelling aan de Opdrachtnemer te verminderen door een beroep te doen op de bankgarantie. Meestal hebben we het over een “on-demand” bankgarantie. Meer hierover in een andere publicatie.

Nu, door die typische formulering, is de situatie op de een of andere manier omgekeerd. De Opdrachtnemer is de financiële gezondheid van de emitterende bank aan het garanderen. En dat gedurende de gehele project-uitvoeringstermijn. Moet een Opdrachtnemer dat doen? In het volgende hoofdstuk zien we enkele “do’s” en “don’ts” over dit onderwerp.

Wat is de juiste handelwijze i.v.m. een ratingclausule voor banken?

Laten we de legitieme belangen van alle partijen bij een contract in de Project Businesses samenvatten:

• Opdrachtgevers (en hun kredietverleners in een projectfinanciering) hebben een legitiem recht om ervoor te zorgen dat ze een secure bankgarantie krijgen (op het moment dat ze wordt verstrekt). De eenvoudigste manier om dit te bereiken is een controle te voorzien (met behulp van een specifieke contractuele bepaling) voordat de bankgarantie daadwerkelijk wordt afgeleverd. Het is gebruikelijk om te verwijzen naar “eerste-klasse internationale banken”. Enkele vooraf geselecteerde, acceptabele banken in het contract vermelden is ook OK. De tijd tussen de onderhandeling en ondertekening van het contract en de uitgifte van de bankgaranties is hoe dan ook zeer kort.
• Door hun complexiteit duurt het een paar jaar om projecten af te ronden. En bankgaranties dekken de hele project-uitvoeringstermijn (en vaak ook de garantieperiode). Zelfs de meest gereputeerde financiële instellingen kunnen in de problemen raken over een periode van 3, 5, 7 of meer jaren. Doet Lehman Brothers een belletje rinkelen? Opdrachtnemers zijn niet verantwoordelijk voor, en hebben geen invloed op, eventuele wijzigingen in de rating van de emitterende bank.
• Hoewel de downrating van één enkele bank een ongelukkige gebeurtenis is, kan deze gemakkelijk worden opgelost in overleg tussen de Opdrachtgever en de Opdrachtnemer, door de Opdrachtnemer enige tijd te geven om zijn bankgaranties te vervangen. Dit zal waarschijnlijk geen invloed hebben op de kosten van de bankgarantie. Vergeet niet dat bankgaranties alleen gelden voor speciale gevallen van specifieke, materiële tekortkomingen van de Opdrachtnemer. Het zou een ongelukkig toeval zijn dat dit parallel loopt met de “downrating” van die bank. Maar, als dat gebeurt, nou ja, dan is het redelijk dat de Opdrachtgever de bankgarantie uit voorzorg int om verdere blootstelling te vermijden.
• Wanneer de hele financiële markt in de problemen raakt (parallelle daling van de rating van een aantal grote banken), wordt de situatie ingewikkelder. Vooral in een dergelijke situatie moeten banken hopen een “run on the bank”-situatie te vermijden. Dit zou gebeuren wanneer bankgaranties in het kader van de meeste projectcontracten tegelijkertijd moeten worden vervangen als gevolg van deze “venijnige” marktpraktijk. Automatische vervanging van bankgaranties bij een ratingwijziging moet daarom worden vermeden.

Terwijl kredietverstrekkers (vaak commerciële banken in Project Finance) voorzichtig moeten zijn en vermijden hun klanten, in dit geval de Opdrachtgevers, in een toxische situatie te brengen, weten we allemaal dat projectcontracten één-voor-één onderhandeld worden. Het is dan ook de verantwoordelijkheid van een groot aantal disperse projectonderhandelaars om redelijk te handelen. Wij hopen dat de bovenstaande uitleg de belanghebbenden bij projecten – Opdrachtgevers, kredietverleners, Opdrachtnemers en advocatenkantoren – zal helpen om redelijke oplossingen te vinden. In de onderhandelingen waar ik bij betrokken was, waren de interne risicobeoordelingscommissies van de banken het moeilijkst te overtuigen. Maar met creativiteit, geduld en doorzettingsvermogen zijn we erin geslaagd om iets te onderhandelen dat voor alle partijen aanvaardbaar was.

Missen we iets? Indien wel, laat het ons weten door hieronder commentaar te geven.

Conclusies

Terwijl de eerste reactie op een bankgarantieclausule – “ja, het is een goede zaak en een must have” – is, is het toch belangrijk dieper op het onderwerp in te gaan. Het lijkt een goede zaak als we naar een geïsoleerd project kijken; de situatie is heel anders als het een marktpraktijk wordt.

Wanneer de ratings van banken verslechteren als gevolg van een economische neergang of een bankcrisis, kunnen dergelijke ratingclausules de situatie verslechteren. Het kan tot een “run to the bank”-achtige situatie komen waarbij een groot aantal Opdrachtnemers gedwongen wordt bankgaranties op zeer korte termijn te vervangen in een volatiele markt. Als dat niet lukt, kan het contract worden opgezegd. En dit voor omstandigheden die volledig buiten hun invloed liggen… Zoals uit de argumenten in dit artikel kan worden opgemaakt, hebben wij het niet voor bankratingclausules.

AfiTAC.com is de blog over commerciële en contractuele onderwerpen voor bedrijven in de Project industrieën (Bouw, Infrastructuur, Olie & Gas, Energie & Hernieuwbare Energie, Watervoorziening & Sanitatie, enz). Het doel is het stimuleren van reflectie, bijleren, convergentie naar evenwichtige contracten en positieve geschillenbeslechting. U kunt zich op onze nieuwsbrief abonneren door te schrijven naar “newsletter@afitac.com”. U kunt ook connecteren op onze LinkedIn pagina. Engagement met de lezers is wat ons gaande houdt. Aarzel dus niet om met ons van gedachten te wisselen door hieronder commentaar te geven, onze publicatie op LinkedIn te waarderen en naar ons te schrijven “advice@afitac.com”.