Este artigo, sobre clausulas de notação dos bancos, é o primeiro de uma série sobre as especificidades das garantias bancárias nos Negócios de Projetos (Construção & Infraestrutura, Petróleo & Gás, Energia & Renováveis, Projetos de Serviços Públicos, etc). Talvez você está interessado em outros artigos desta série? Neste caso pode encontrá-los facilmente clicando aqui.

Contexto

Para assegurar que as garantias bancárias são emitidas por bancos suficientemente sólidos, as disposições contratuais incluem frequentemente uma formulação sobre a notação dos bancos emitentes. Isto é especialmente aplicável no caso do financiamento de Projetos, em que os financiadores estão particularmente preocupados com o desempenho do Contratante principal, trabalhando normalmente numa base EPC.

Eis um exemplo típico de tal cláusula de notação dos bancos:

“Banco Aceitável significa um banco comercial que tem uma notação internacional (notação de crédito de longo prazo) com a S&P de pelo menos A ou equivalente com a Moody’s.

Em caso de diminuição da notação do banco emissor da Garantia de Execução, o Contratante substituirá a Garantia de Execução por uma garantia emitida por um Banco Aceitável.

Quais são as vantagens de tal cláusula?

O exemplo acima parece razoável e pragmático. Com esta formulação, o Empregador tem a garantia de não obter uma garantia bancária com a qual não se sinta confortável. Em um financiamento de Projeto “sem recurso”, os financiadores terão que verificar que o Contratante – que está construindo o ativo financiado – esteja o mais solido possível. Obter garantias bancárias suficientes é realmente importante.

Além disso, as notações dos bancos são facilmente acessíveis tanto aos Contratantes como aos Empregadores o que contribui para uma certa objetividade. Isto evitara qualquer discussão sobre a aceitabilidade de um banco. Óptimo, foi fácil. Nem há que discutir, pois não?

Qual poderia ser a maldição de uma cláusula de notação dos bancos?

Vamos olhar o assunto com mais profundidade. A finalidade de uma garantia bancária, tal como uma Garantia de Execução, é – evidentemente – assegurar a execução por parte do Contratante. Caso o Contratante falhe (ou seja, esteja em incumprimento material), o Empregador tem a possibilidade de reduzir a sua exposição ao Contratante recorrendo à garantia bancária. Na maior parte do tempo, estamos a falar de uma garantia bancária “à primeira solicitação”. Mais sobre isso em outro post.

Agora, com essa clausula típica, a situação está de alguma forma invertida. O Contratante passa a garantir a saúde financeira do banco emissor durante todo o período de execução do contrato. Senão subira as consequências. Um Contratante é suposto fazer isso? No próximo capítulo, veremos algumas coisas a fazer e não fazer sobre este assunto.

Qual é a coisa certa a fazer quando se trata de uma cláusula de notação dos bancos?

Vamos resumir os interesses legítimos de todas as partes de um contrato nos Negócios do Projeto:

  • Os Empregadores (e seus financiadores em um Project Finance) têm o direito legítimo de se certificar de que estão recebendo garantias bancárias de qualidade (no momento em que são fornecidos pela primeira vez). A forma mais fácil de o conseguir é prever uma redacção contratual para verificar a situação antes da emissão da garantia bancária. A referência a “bancos internacionais de primeira categoria” é uma prática habitual. Incluir os nomes de alguns bancos pré-selecionados e aceitáveis no contrato também é OK. De qualquer forma, o tempo entre a negociação / a assinatura do contrato e a emissão das garantias bancárias é muito curto.
  • Pela sua complexidade, os projetos levam anos para serem concluídos. E as garantias bancárias cobrem todo o período de execução do projeto (e muitas vezes também o período de garantia). Mesmo as instituições financeiras mais reputadas, pode entrar em apuros durante um período de 3, 5, 7 ou mais anos. O Lehman Brothers diz-lhe alguma coisa? Os contratantes não são responsáveis por, e não têm qualquer influência sobre, qualquer alteração na notação do banco emissor.
  • Embora a degradação da notação de um único banco seja um evento infeliz, pode ser facilmente tratado, em acordo entre o Empregador e o Contratante, dando algum tempo para que o Contratante substitua suas garantias bancárias. Provavelmente, não terá qualquer impacto nos custos da garantia bancária. Lembre-se, as garantias bancárias são apenas lá para casos especiais de falta de cumprimento específico e material por parte do Contratante. Seria uma coincidência lamentável que isso fosse em paralelo com a degradação da notação desse banco. Mas, se isso acontecer, bem, considero justo que o Empregador faça pagar o montante da garantia bancária por precaução e para evitar maior exposição.
  • Quando todo o mercado financeiro entra em problemas (degradação da notação de vários grandes bancos em paralelo), a situação torna-se mais complicada. Especialmente em tal situação, os bancos devem fazer o que podem para evitar uma situação de “corrida no banco”. Isto aconteceria quando as garantias bancárias terão de ser substituídas simultaneamente, como previsto na maioria dos contratos de Projetos, devido a uma prática contratual generalizada e tóxica. A substituição automática das garantias bancárias, por uma alteração de notação deve, por conseguinte, ser evitada.

Os financiadores – muitas vezes bancos comerciais em “Project Finance” – devem ser cautelosos e não criar uma situação tóxica. Mas, todos nós sabemos que os contratos de Projetos são negociados individualmente, um a um. Por conseguinte, é da responsabilidade de um grande número de negociadores de Projetos dispersos agir de forma razoável. Esperamos que a explicação acima possa ajudar os participantes do projeto – Empregadores, financiadores, Contratantes e escritórios de advocacia – a encontrar soluções razoáveis. Nas negociações em que estive envolvido, os comitês internos de análise de risco dos bancos foram os mais difíceis de convencer. Mas com criatividade, paciência e persistência, conseguimos negociar algo aceitável para todas as partes.

Falta alguma coisa? Se sim, por favor nos avise comentando abaixo.

Conclusões

Embora a primeira reação a uma cláusula de notação dos bancos seja “sim, é uma coisa boa e fundamental”, é importante aprofundar o assunto. Parece uma coisa boa a fazer quando se olha para um projeto isolado; a situação é muito diferente quando se torna uma prática de mercado.

Quando as notações dos bancos se degradam devido a uma recessão económica ou uma crise bancária, essas cláusulas de notação dos bancos podem agravar a situação. Isso pode chegar a uma situação de “corrida ao banco”, em que muitos Contratantes são forçados a substituir suas garantias bancárias num prazo muito curto, no meio de um mercado volátil. Se não conseguirem, os seus contratos podem ser rescindidos. E isso por uma circunstância que está além de seu controle… Como pode ser entendido a partir dos argumentos explicados neste artigo, não somos favoráveis a simples cláusulas de notação.

AfiTaC.com é o blog sobre assuntos comerciais e contratuais para as Empresas de Projetos (Construção & Infraestrutura, Petróleo & Gás, Energia & Renováveis, Abastecimento de Água & Saneamento, etc). O seu objectivo é estimular a reflexão, a aprendizagem, a convergência para contratos equilibrados e a resolução positiva de litígios. Pode subscrever a nossa newsletter escrevendo para “newsletter@afitac.com”. Você também pode se conectar à nossa página do LinkedIn. O envolvimento com os leitores é o que nos faz continuar. Por isso, não hesite em trocar ideias connosco, a comentar abaixo, a “gostar” nossas publicações no LinkedIn e a escrever para “info@afitac.com”.

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Jan Bouckaert

Jan Bouckaert tem 25 anos de experiência mundial na negociação de projetos complexos de construção, energia renovável, energia e infra-estrutura. Também é especializado em gerenciamento de contratos, gerenciamento de risco e resolução alternativa de disputas. Durante a carreira de Jan, ele viveu na França, Bélgica, Egito, Índia e Portugal e trabalhou para a GE Renewable Energy, Alstom Hydro, Besix/Six Construct. É Engenheiro Civil pela Universidade de Leuven (Bélgica) e tem um MBA do ISEG (Portugal). Fala fluentemente inglês, francês, português e holandês. Jan é o fundador da AfiTaC, uma empresa que presta consultoria em licitações e contratos internacionais. Seja bem-vindo a estabelecer conexão no LinkedIn : https://www.linkedin.com/in/afitac/

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