Cet article concernant la notation des banques est le premier d’une série sur les spécificités des garanties bancaires dans les métiers du projet (construction et infrastructures, pétrole et gaz, électricité et énergies renouvelables, projets de services publics, etc). Les autres articles de cette série pourraient également vous intéresser. Vous pouvez les trouver en cliquant ici.

Contexte

Afin de s’assurer que les garanties bancaires sont émises par des banques suffisamment solides, les dispositions contractuelles comportent souvent une clause sur la notation des banques émettrices. C’est particulièrement vrai pour le financement de projets, où les prêteurs sont particulièrement préoccupés par la performance de l’Entrepreneur principal, qui travaille généralement sur une base EPC.

Un exemple typique d’une telle clause de notation bancaire est le suivant :

“Banque Acceptable désigne une banque commerciale qui a une notation internationale (notation de crédit à long terme) auprès de S&P d’au moins A ou l’équivalent auprès de Moody’s.

En cas de baisse de la notation de la banque émettrice de la garantie de bonne exécution, le Contractant remplacera la garantie de bonne exécution par une garantie émise par une Banque acceptable.

Quels sont les avantages d’une telle clause ?

L’exemple ci-dessus semble raisonnable et simple. Cette clause garantit à l’Employeur qu’il n’obtiendra pas une garantie bancaire avec laquelle il n’est pas à l’aise. Les prêteurs, dans le cadre d’un financement de projet sans recours, doivent s’assurer que l’Entrepreneur qui construit l’actif financé est aussi sûr que possible. Obtenir des garanties bancaires suffisantes et solides est vraiment utile.

En outre, une certaine objectivité est présente car les notations des banques sont facilement accessibles à la fois aux Entrepreneurs et aux Employeurs. Cela devrait éviter toute discussion sur l’acceptabilité d’une banque. Super, ça a été facile ! Un “no brainer” comme on dit souvent. Ou pas du tout ?

Quelle pourrait être la malédiction d’une clause de notation des banques ?

Examinons la question de plus près. Le but d’une garantie bancaire, telle qu’une garantie de bonne exécution, est de garantir l’exécution par l’Entrepreneur. En cas de défaillance matérielle de l’Entrepreneur), le Maître de l’ouvrage/l’Employeur a la possibilité de réduire son exposition à l’Entrepreneur en appelant la garantie bancaire. La plupart du temps, il s’agit d’une garantie bancaire à la première demande. Plus à ce sujet dans un autre article.

Maintenant, à cause de cette formulation typique ci-dessus, la situation est en quelque sorte inversée. L’Entrepreneur commence à garantir la santé financière de la banque émettrice pendant toute la durée d’exécution du contrat. Est-ce qu’un Entrepreneur est censé faire cela ? Dans le prochain chapitre, nous verrons ce qu’il y a à faire et à ne pas faire à ce sujet.

Quelles sont les choses à faire lorsqu’il s’agit d’une clause de notation des banques ?

Résumons les intérêts légitimes de toutes les parties à un contrat dans le monde des projets :

  • Les Employeurs (et leurs prêteurs dans le cadre d’un financement de projet) ont le droit légitime de s’assurer qu’ils obtiennent des garanties bancaires de qualité (au moment où elles sont fournies). Le moyen le plus simple d’y parvenir est de prévoir une vérification (à travers d’une clause contractuelle) avant l’émission effective de la garantie bancaire. Il est d’usage de faire référence aux “banques internationales de premier ordre”. L’inclusion dans le contrat de noms de certaines banques présélectionnées et acceptables est également une bonne solution. Le délai entre la fin de la négociation / la signature du contrat et l’émission des garanties bancaires est de toute façon très court.
  • En raison de leur complexité, les projets prennent quelques années à se réaliser. Et les garanties bancaires couvrent toute la période d’exécution du projet (et souvent aussi la période de garantie). Même les institutions financières les plus réputées peuvent avoir des problèmes sur une période de 3, 5, 7 ans ou plus. Est-ce que Lehman Brothers vous dit quelque chose ? Les Entrepreneurs ne sont pas responsables de tout changement de notation de la banque émettrice et n’ont aucune influence sur ce changement.
  • Bien que la baisse de notation d’une seule banque soit un événement malheureux, elle peut facilement être traitée, en accord entre le Maître de l’ouvrage / l’Employeur et l’Entrepreneur, en donnant un certain temps à l’Entrepreneur pour remplacer ses garanties bancaires. Cela n’aura probablement aucun impact sur les coûts des garanties bancaires. N’oublions pas que les garanties bancaires ne servent qu’à garantir des cas particuliers où l’Entrepreneur n’est pas en mesure de s’acquitter de ses obligations contractuelles. Ce serait une coïncidence malheureuse que cela se produise en même temps que la baisse de la notation de cette banque. Mais, si cela se produit, je trouve qu’il est juste que l’Employeur fasse appel à la garantie bancaire par mesure de précaution pour éviter de s’exposer davantage.
  • Lorsque l’ensemble du marché financier est en difficulté (baisse de la notation de plusieurs grandes banques en parallèle), la situation se complique. Surtout dans de telles situations, les banques devraient être contentes d’éviter une situation de “ruée sur les banques”. Cela se produirait lorsque les garanties bancaires doivent être remplacées simultanément dans le cadre de la plupart des contrats de projets en raison d’une pratique toxique généralisée. Le remplacement automatique des garanties bancaires, en cas de changement de notation, devrait donc être évité.

Alors que les prêteurs (souvent des banques commerciales dans le cadre de financement de projets) devraient être prudents et éviter de mettre leurs clients, les Employeurs dans ce cas, dans une situation toxique, nous savons tous que les contrats de projet sont négociés individuellement, un par un. Il est donc de la responsabilité d’un grand nombre de négociateurs dispersés d’agir raisonnablement. Nous espérons que l’explication ci-dessus pourra aider les parties prenantes du projet – Employeurs, prêteurs, Entrepreneurs et cabinets d’avocats – à trouver des solutions raisonnables. Dans les négociations auxquelles j’ai participé, les comités internes d’examen des risques des banques ont été les plus difficiles à convaincre. Mais avec de la créativité, patience et persévérance, nous avons réussi à négocier quelque chose d’acceptable pour toutes les parties.

Nous sommes en train de rater quelque chose ? Si oui, faites nous le faire savoir en faisant part de vos commentaires ci-dessous.

Conclusions

Si la première réaction à une clause de notation des banques est – “oui, c’est une bonne chose et indispensable” – il est quand même important d’approfondir ce sujet. Cela semble une bonne chose à faire lorsqu’on regarde un projet isolé ; la situation est très différente lorsqu’il s’agit d’une pratique généralisée.

Lorsque les notations des banques se dégradent en raison d’un ralentissement économique ou d’une crise bancaire, ces clauses peuvent aggraver la situation. Il peut arriver qu’un grand nombre d’Entrepreneurs soient obligés de remplacer les garanties bancaires à très court terme dans un contexte de volatilité du marché, ce qui peut entraîner une “ruée vers la banque”. En cas d’échec, leur contrat peut être résilié. Et ceci pour une circonstance qui échappe totalement à leur contrôle… Comme on peut le comprendre à partir des arguments dans cet article, nous ne sommes pas favorables aux clauses de notation des banques.

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Jan Bouckaert

Jan Bouckaert a 25 ans d'expérience mondiale dans la négociation et l'exécution de projets complexes de construction, d'énergie renouvelable et d'infrastructures. Il est également spécialisé dans les domaines du Contract Management, de la gestion des risques et des modes alternatifs de règlement des litiges. Jan est le fondateur d'AfiTaC, une société de conseil en matière d'appels d'offres et de contrats internationaux. Au cours de sa carrière professionnelle, il a vécu en France, en Belgique, en Égypte, en Inde et au Portugal et a travaillé pour GE Renewable Energy, Alstom Hydro, Besix/Six Construct. Il détient un MSc en ingénierie civile de l'université de Louvain (Belgique) et un MBA de l'ISEG (Portugal). Soyez la/le bienvenu(e) pour établir une connexion sur LinkedIn : https://www.linkedin.com/in/afitac/

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