Mettons-nous dans la peau d’un entrepreneur, qu’il soit grand ou petit. Nous en sommes à l’étape de l’appel d’offres ou de la pré-attribution dans le cadre d’un appel d’offres public ou d’une négociation directe. Lorsque l’on reçoit le projet de contrat de l’Employeur, d’après ce que je vois, il y a deux types de comportements lorsqu’il s’agit du pouvoir de négocier des contrats correspondant à deux profils bien distincts :

  • “Trop grand pour échouer”,
  • “Ne pas réussir à être grand”.

Pour l’instant, ce ne sont que des mots, mais creusons un peu plus le sujet :

“Trop grand pour échouer”

C’est l’attitude que l’on retrouve chez les entrepreneurs de grande taille (sauf s’ils sont désespérés et proches de la faillite). Ils considèrent que chaque contrat doit être pris individuellement pour contribuer aux résultats de l’entreprise. En outre, les contrats individuels ne doivent pas mettre en danger la santé de l’ensemble du portefeuille. Tandis que les clients les considèrent comme de “grandes et puissantes entreprises”, ils travaillent sur une base projet-par-projet.

Pour ce faire, ces entrepreneurs disposent d’une “armée” d’experts internes (SME’s) sur toutes les questions techniques et commerciales (y compris juridiques, fiscales, d’assurance, financières, etc). Leur problème, c’est que ces SME’s sont très douées pour identifier les risques pour leur sujet spécifique, mais pas pour avoir une vue d’ensemble. Ils ont généralement des ” règles d’or ” ou des normes contractuelles, des programmes de formation, des processus d’évaluation des risques, etc.

Il en résulte que le directeur commercial et contractuel (CCM) est surchargé de bonnes recommandations qu’il ne peut pas mettre en œuvre, tout en même temps, même avec le pouvoir de négocier. Le client s’en trouverait bouleversé par le manque de focus et la négociation du contrat prendrait beaucoup de temps. Le défi consiste à trouver des CCM’s solides qui peuvent interagir avec les SME’s. Ils doivent interpeller les SME’s sur la nécessité de tous ces commentaires, pour trouver des solutions ” allégées ” qui peuvent être acceptables pour le Client.

Parfois, les contrats sont perdus à cause de briseurs de contrat (“deal breakers”) excessifs et pas seulement à cause de problèmes techniques ou de prix.

“Ne pas réussir à être grand”

D’autre part, nous avons des petites et moyennes entreprises qui n’ont aucune de ces ressources spécialisées et qui n’ont pas le pouvoir de négocier leurs contrats.

Ils traitent souvent avec les grandes entreprises du chapitre précédent. Très probablement avec leur département des achats. Le service juridique de ces grandes entreprises, en dépit des “bonnes normes contractuelles” pour leurs propres ventes, a pris plaisir à produire des contrats d’achat complètement biaisés. Les petites et moyennes entreprises sont “invitées à ne rien changer” à ces contrats.

L’acceptation de ces conditions générales ne confère aucun droit au Contractant (pas de suspension, pas de résiliation, pas de limite de responsabilité) et des droits excessifs au Maître de l’ouvrage (droits à indemnisation étendus). Quand les choses vont bien, les parties ne regardent même pas le contrat. Mais lorsque les choses tournent mal, le contrat aggrave la situation par une situation pure “attaque” et “défense”.

Si un éventuel litige devait survenir, les arbitres et les juges, en application de la loi, pourraient ne pas avoir beaucoup de sympathie pour les contrats qui ne sont pas le résultat d’un accord mutuel mais qui ont été forcés par une partie forte à l’autre partie plus faible (“à prendre ou à laisser“). Malheureusement, les petites entreprises font souvent faillite avant d’en arriver là. Et puis, le boomerang des contrats déséquilibrés revient directement aux grandes entreprises.

En général, ces petites entreprises ne disposent d’aucun mécanisme de ” signal d’alarme ” avec une réunion d’examen des risques (avant la soumission de l’appel d’offres) ou un processus d’évaluation du risque contractuel menant à des décisions bien informées.

Conclusions

Si votre entreprise se trouve dans l’une ou l’autre de ces situations, le défi est de trouver le personnel qui peut s’en charger et d’identifier les commentaires commerciaux et contractuels qui valent la peine d’être défendus, qui créeront des contrats équilibrés et qui feront une grande différence si les choses déraperaient.

Je vous recommande fortement de réfléchir à votre situation et de continuer à évoluer/à vous améliorer : établir une notation des risques contractuels pour classer les enjeux par ordre de priorité, prendre des décisions éclairées par un personnel bien formé, reconnaître et atténuer les risques résiduels, “défendre” sa position de façon proactive, etc. Une stratégie d’autruche n’a jamais été une bonne solution à long terme.

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Jan Bouckaert

Jan Bouckaert a 25 ans d'expérience mondiale dans la négociation et l'exécution de projets complexes de construction, d'énergie renouvelable et d'infrastructures. Il est également spécialisé dans les domaines du Contract Management, de la gestion des risques et des modes alternatifs de règlement des litiges. Jan est le fondateur d'AfiTaC, une société de conseil en matière d'appels d'offres et de contrats internationaux. Au cours de sa carrière professionnelle, il a vécu en France, en Belgique, en Égypte, en Inde et au Portugal et a travaillé pour GE Renewable Energy, Alstom Hydro, Besix/Six Construct. Il détient un MSc en ingénierie civile de l'université de Louvain (Belgique) et un MBA de l'ISEG (Portugal). Soyez la/le bienvenu(e) pour établir une connexion sur LinkedIn : https://www.linkedin.com/in/afitac/

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