“Ik laat mijn advocaten mijn contracten beheren”.

Bovenstaande titel is een veelgehoorde opmerking over contracten & advocaten. Meestal gaat dit samen met uitspraken als “we onderhandelen over de contracten en archiveren ze dan onmiddellijk” of “contracten zijn enkel nuttig in geval van conflicten”.

Reikwijdte van een contract

Zijn die uitspraken wel de juiste aanpak? Hebben we het over het geheel van het contract of alleen (een deel van) de T&C’s (algemene voorwaarden)?

Om een contract te maken in de projectbusiness (infra, bouw, turn-key equipment, power & renewable, olie & gas), moet de overeenkomst over prijs + tijd + prestatie worden vastgelegd. De T&C’s zijn dus “slechts” een belangrijk maar ondersteunend onderdeel.

Onderdelen van een contract

Naar mijn mening (niet gebaseerd op theorie, maar eerder op decennialange ervaring) zijn de belangrijkste bouwstenen van een contract als volgt:

1. Een duidelijke afbakening van werkzaamheden met duidelijke rollen en verantwoordelijkheden om te begrijpen wat “inbegrepen” is en wat “uitgesloten” is en “wie wat doet”. Onduidelijkheid leidt onvermijdelijk tot conflicten. Advocaten nemen meestal geen actieve rol in het definiëren van de reikwijdte van de werkzaamheden en accepteren deze als een gegeven. De afdeling Design / Engineering speelt de centrale rol. De prestaties en garanties zijn essentiële KPI’s van de kwaliteit van het project en dit komt tot uiting in de prestatiegaranties en de termijn + voorwaarden voor de aansprakelijkheid voor gebreken.
2. Een ondubbelzinnige overeenkomst over de opleveringstermijn: wie doet wat “wanneer”; dit omvat zowel de mijlpalen van de werkgever als die van de aannemer; met vertraging LD’s in het geval een partij haar verplichtingen niet nakomt. Afgezien van de juiste formulering van het concept voor vertragingsschadevergoedingen, mengen advocaten zich meestal niet in het programma, het kritieke pad, de tussenliggende mijlpalen en de opleveringstermijn. De planners zijn de meesters van het spel.
3. Natuurlijk ook de prijs, afhankelijk van de omvang van de werken, de kwaliteitseisen en de afgesproken opleveringstermijn. Deze wordt vastgesteld door de commerciële manager. Vaak is de contractprijs het resultaat van intensieve prijsonderhandelingen.
4. De projectuitvoeringsprocessen waarin wordt vastgelegd hoe betaald moet worden, hoe variatieorders en tijdsverlengingen kunnen worden verkregen, wat de aanmaningstermijnen zijn en de termijnen om te reageren, te handelen of te corrigeren. Dit is het domein van Project Managers, Contract Managers en Quantity Surveyors.
5. De risicoverdeling: Het risico van de aannemer, het risico van de werkgever en het risico dat wordt overgedragen aan derden (inclusief autoriteiten, back-to-back onderaannemers en verzekeraars). Een gebied voor Logistiek & Aankoop, Verzekeringsexperts en ook Commerciële & Contract Mgrs.
6. Uitleg over wat er gebeurt als het misgaat: opschorting, beëindiging, schadeloosstellingen, aansprakelijkheidsbeperkingen, geschillenbeslechting, enz. Dit is het gebied waar contracten & Advocaten samenkomen. Advocaten zijn uitmuntend in het bepalen en verdedigen van deze punten. Ook standaardcontracten (FIDIC, NEC, Wereldbank, enz.) behandelen deze onderwerpen en kunnen zonder belangrijke wijzigingen worden aangenomen.
7. De juiste structurering van het contract voor fiscale doeleinden: onshore/offshore splitsing, eigendomsoverdracht, wie is de importeur, BTW, invoerrechten, enz. Een onderwerp dat door de commerciële manager samen met de fiscalisten moet worden behandeld.

Commerciële & Contract Manager

De coördinerende persoon voor alle bovenstaande aspecten is de Commerciële & Contract Manager (in brede zin zoals door het IACCM gebruikt). Voorafgaand aan de toekenning van het contract wordt deze rol meestal vervuld door Sales & Tendering Managers die vervolgens het project en de coördinerende rol overdragen aan de Project Manager / Director en de Contract Manager tijdens de projectuitvoeringsfase.

Interne Juridisch Adviseurs, met een goede interesse voor uiteenlopende onderwerpen, kunnen voor meerdere van bovenstaande onderwerpen zorgen. Externe Advocaten beperken zich meestal tot “onderwerp 6” hierboven.

Om win-win oplossingen te vinden voor projecten, moet ” onderwerp 6″ niet te veel energie van de partijen opeisen. Zoals hierboven vermeld, kunnen standaardcontracten (FIDIC, NEC, modellen van de Wereldbank, enz.) een adequate formulering voor deze T&C’s bieden.

Contracten & Advocaten – Conclusies

In de oudeschoolse visie worden “contracten” volledig door advocaten afgehandeld. De realiteit is heel anders. Het is echter nog steeds het geval voor sommige oude wetten* of achterhaalde praktijken (waar projecten werden uitgevoerd op basis van gewoonte in plaats van op contract).

Een te enge kijk op contracten doet mensen geloven dat ze afgescheiden zijn van de realiteit van het project en dat ze op een geïsoleerde manier kunnen worden behandeld. Voor mij is dit een recept voor mislukking.

Laat ons het volledige toepassingsgebied van een contract en de centrale rol van de commerciële & contract managers waarmaken. Tegelijkertijd zullen we allemaal de grote kennis en nauwgezetheid van advocaten op prijs stellen als het gaat om het “onderwerp 6” hierboven.

Deze blog bevat vele publicaties met betrekking tot aanbestedingen en contracten voor projectbedrijven. We kunnen bijvoorbeeld het volgende aanbevelen: Contractonderhandelingsteam, het juiste team kiezen

*wet nr. 71-1130 van 31 december 1971 in Frankrijk lijkt contractadvies voor te behouden aan advocaten en andere beoefenaars van juridische beroepen