“Deixo os meus advogados tratar dos meus contratos”

O título acima é uma observação frequentemente ouvida sobre contratos e advogados. Normalmente, isso vai junto com declarações como “negociamos os contratos e os arquivamos imediatamente” ou “os contratos só são úteis em caso de conflitos”.

Alcance de um contrato

Essas declarações são realmente a coisa certa a fazer? Estamos a falar de todo o contrato ou apenas (parte de) os T&Cs (termos e condições)?

Para fazer um contrato no negócio de projetos (infra, construção, equipamentos turn-key, energia e renováveis, petróleo e gás), o acordo sobre preço + prazo + performance deve ser capturado. Os T&Cs são, portanto, “apenas” uma parte importante, mas de apoio.

Componentes de um contrato

Na minha opinião (não baseada em teoria, mas sim em décadas de experiência), os blocos de construção mais importantes de um contrato são os seguintes:

1. Um escopo claro de trabalhos com responsabilidades claras para entender o que está “dentro” e o que está “fora” e “quem faz o quê”. A imprecisão levará inevitavelmente ao conflito. Os advogados geralmente não assumem um papel ativo na definição do escopo dos trabalhos e o aceitam como um dado adquirido. O departamento de Design / Engenharia desempenha um papel central. Os performances e garantias são KPIs essenciais para a qualidade do projecto e isso reflecte-se nas garantias de performance e nas condições e períodos de garantia.
2. Um acordo inequívoco sobre o(s) prazo(s): quem faz o quê “quando”; isto inclui os prazos do Empregador e do Empreiteiro; com penalidades por atraso no caso de uma parte não cumprir os seus compromissos. Para além da formulação adequada do conceito de penalidades por atraso, os advogados não interferem com o programa, o caminho crítico, as etapas intermédias e as datas de conclusão. Os Schedulers são os mestres do jogo.
3. Naturalmente, o preço, que depende do escopo dos trabalhos, dos requisitos de qualidade e do prazo de conclusão acordado. É estabelecido pelo Gerente Comercial. Muitas vezes, o preço do contrato é o resultado de extensas negociações.
4. Os processos de execução do projeto, estabelecendo como ser pago, como obter ordens de variação e extensões de prazos, quais são os períodos de notificação e os timings para responder, agir ou corrigir. Este é o domínio dos Gerentes de Projecto e Gerentes de Contratos.
5. A alocação de riscos: Risco do Empreiteiro, risco do Empregador e risco transferido para terceiros (incluindo autoridades, subempreiteiros e seguradoras). Uma área para Logística & Sourcing, Especialistas em Seguros e também os Gerente Comerciais e de Contratos.
6. Explicações do que acontece quando as coisas correm mal: suspensão, rescisão, indemnizações, limites de responsabilidade, resolução de litígios, etc. Esta é a área onde os contratos e advogados se reúnem. Os advogados são excelentes na definição e defesa destes pontos. Também os contratos padrão (FIDIC, NEC, Banco Mundial, etc.) tratam desses assuntos e podem ser adotados sem modificações significativas.
7. A correcta estruturação do contrato para efeitos fiscais: cisão onshore/offshore, transferência de propriedade, quem é o importador, IVA, direitos de importação, etc. Um assunto a ser tratado pelo Gerente Comercial em conjunto com os peritos fiscais.

Gerente Comercial e de Contratos

A pessoa coordenadora para todos os aspectos acima referidos é o Gerente Comercial e de Contratos (formulação utilizada num sentido lato, tal como é feita pelo IACCM). Antes da adjudicação do contrato, esta função é principalmente desempenhada pelos Gerentes de Vendas, que depois transferem o projecto e a função de coordenação para o Gerente / Director de Projecto e para o Gerente de Contratos durante a fase de execução do projecto.

Os Consultores Jurídicos Internos que têm um bom apetite por assuntos diversos podem tratar de vários dos assuntos acima mencionados. Assessoria Jurídica Externa geralmente se concentra em “assunto 6” acima.

A fim de encontrar soluções ganha-ganha para os projetos, “assunto 6” não deve tirar muita energia das partes. Como mencionado acima, os contratos padrão (FIDIC, NEC, modelos do Banco Mundial, etc.) podem fornecer uma redação adequada para estes T&Cs.

Contratos e Advogados – Conclusões

Do ponto de vista da velha guarda, os “contratos” são inteiramente geridos por advogados. A realidade é bem diferente. No entanto, ainda é o caso de algumas leis antigas* ou práticas desatualizadas (onde os projetos eram executados com base no hábito e não no contrato).

Uma visão demasiado restrita dos contratos leva as pessoas a pensar que eles são algo separado da realidade do projeto e que podem ser tratados de forma isolada. Para mim, esta é uma receita para o fracasso.

Vamos reconhecer o alcance pleno de um contrato e o papel central desenvolvido pelos Gerentes Comerciais e de Contratos. Ao mesmo tempo, todos apreciaremos o grande conhecimento e rigor dos advogados quando se trata do “assunto 6” acima.

Este blog tem muitas publicações relacionadas com licitações e contratos para as empresas de projetos. Podemos, por exemplo, recomendar a seguinte: Gestão de contratos: o contrato é gravado no mármore?

*Por exemplo, a lei n° 71-1130 de 31 de Dezembro de 1971, em França, parece reservar o aconselhamento contratual aos advogados e outros profissionais do direito.