Le titre ci-dessus est une observation frĂ©quemment entendue au sujet des contrats et des avocats. En gĂ©nĂ©ral, cela va de pair avec des dĂ©clarations telles que “nous nĂ©gocions les contrats et les archivons immĂ©diatement” ou “les contrats sont seulement utiles en cas de conflit”.

PortĂ©e d’un contrat

Ces affirmations sont-elles vraiment la bonne chose Ă  faire ? S’agit-il de l’ensemble du contrat ou seulement d’une partie des CGV (conditions gĂ©nĂ©rales de vente) ?

Pour conclure un contrat dans le cadre d’un projet (infra, construction, Ă©quipement clĂ© en main, Ă©lectricitĂ© et Ă©nergie renouvelable, pĂ©trole et gaz), l’accord sur le prix + temps + performance doit ĂȘtre saisi. Les CGV sont donc une partie importante mais “seulement” de soutien.

ÉlĂ©ments d’un contrat

A mon avis (non pas sur la base de la thĂ©orie, mais plutĂŽt sur des dĂ©cennies d’expĂ©rience), les Ă©lĂ©ments constitutifs les plus importants d’un contrat sont les suivants :

  1. Un pĂ©rimĂštre de travaux bien dĂ©fini avec des rĂŽles et des responsabilitĂ©s clairement identifiĂ©s pour comprendre ce qui est ” dedans ” et ce qui est ” dehors ” et ” qui fait quoi “. L’imprĂ©cision conduira inĂ©vitablement Ă  des conflits. Les avocats ne jouent gĂ©nĂ©ralement pas un rĂŽle actif dans la dĂ©finition du pĂ©rimetre des travaux et l’acceptent comme une donnĂ©e. Le bureau d’Ă©tudes a un rĂŽle central. Les performances et les garanties dĂ©terminent des indicateurs clĂ©s de la qualitĂ© du projet. Cela se reflĂšte dans la pĂ©riode et les conditions de garantie et aussi dans les garanties de performance.
  2. Un accord sans ambiguĂŻtĂ© sur le(s) calendrier(s) : qui fait quoi “quand” ; cela inclut les jalons du MaĂźtre de l’ouvrage et du Constructeur ; avec des pĂ©nalitĂ©s de retard au cas oĂč une partie ne remplirait pas ses engagements. Outre la formulation appropriĂ©e du concept de dommages-intĂ©rĂȘts libĂ©ratoires, les avocats n’interfĂšrent pas sur le programme, le chemin critique, les jalons intermĂ©diaires et les dates d’achĂšvement. Les planificateurs sont les maĂźtres du jeu.
  3. Bien sĂ»r, le prix, qui dĂ©pend de l’ampleur des travaux, des exigences de qualitĂ© et du dĂ©lai de rĂ©alisation convenu. Il est Ă©tabli par le responsable commercial. Souvent, le prix du contrat est le rĂ©sultat de longues nĂ©gociations.
  4. Les processus d’exĂ©cution du projet Ă©tablissent comment se faire payer, comment obtenir des ordonnances de modification et des prolongations de dĂ©lai, quels sont les dĂ©lais de notification et les dĂ©lais pour rĂ©pondre, agir ou corriger. C’est le domaine des gestionnaires de projets et des contract managers.
  5. La rĂ©partition des risques : Risque du contractant, risque du MaĂźtre de l’ouvrage et risque transfĂ©rĂ© Ă  des tiers (y compris autoritĂ©s, sous-traitants “back-to-back” et assureurs). Un terrain pour la logistique et les achats, les experts en assurances et aussi pour les responsables commerciaux et contractuels.
  6. Les procĂ©dures en cas de problĂšmes : suspension, rĂ©siliation, indemnitĂ©s, limites de responsabilitĂ©, rĂšglement des diffĂ©rends, etc. C’est dans ce domaine que les contrats et les avocats se rencontrent. Les avocats sont excellents pour dĂ©finir et dĂ©fendre ces points. Les contrats types (FIDIC, NEC, Banque mondiale, etc.) couvrent Ă©galement ces sujets et peuvent ĂȘtre adoptĂ©s sans modifications significatives.
  7. La bonne structuration du contrat Ă  des fins fiscales : rĂ©partition onshore/offshore, transfert de propriĂ©tĂ©, qui est l’importateur, TVA, taxes Ă  l’importation, etc. Un sujet Ă  traiter par le responsable commercial en collaboration avec les experts fiscaux.

Responsable Commercial & Contractuel

La personne chargĂ©e de la coordination de tous les sujets ci-dessus est le responsable commercial et contractuel (formulation utilisĂ©e au sens large, comme le fait l’IACCM). Avant l’attribution du contrat, ce rĂŽle est principalement assumĂ© par les responsables commerciaux (pour les ventes et les appels d’offres) qui transfĂšrent ensuite le projet et ce rĂŽle de coordination au directeur de projet / au contract manager pendant la phase d’exĂ©cution du projet.

Les juristes internes, s’ils ont un bon appĂ©tit pour divers sujets, peuvent s’occuper de plusieurs de ces points. Le conseiller juridique externe se concentre habituellement sur le “sujet 6” ci-dessus.

Afin de trouver des solutions gagnant-gagnant pour les projets, le “sujet 6” ne doit pas trop solliciter les parties. Comme mentionnĂ© ci-dessus, les contrats types (FIDIC, NEC, modĂšles de la Banque mondiale, etc.) peuvent fournir une formulation adĂ©quate pour ces CGV.

Contrats & Avocats – Conclusions

Selon la vieille Ă©cole, les “contrats” sont entiĂšrement pris en charge par des avocats. La rĂ©alitĂ© est bien diffĂ©rente. C’est cependant encore le cas pour certaines lois anciennes* ou pour certaines pratiques dĂ©passĂ©es (datant de l’Ă©poque oĂč les projets Ă©taient exĂ©cutĂ©s sur la base des habitudes plutĂŽt que les contrats).

Une vision trop Ă©troite des contrats fait croire aux gens qu’ils sont une chose sĂ©parĂ©e de la rĂ©alitĂ© des projets et qu’ils peuvent ĂȘtre traitĂ©s de maniĂšre isolĂ©e. Pour moi, c’est la recette de l’Ă©chec.

RĂ©alisons la pleine portĂ©e des contrats et le rĂŽle central dĂ©veloppĂ© par les responsables commerciaux et contractuels. En mĂȘme temps, nous devons apprĂ©cier la grande connaissance et la rigueur des avocats en ce qui concerne le “sujet 6” ci-dessus.

Ce blog contient de nombreuses publications relatives aux appels d’offres et aux contrats. Nous pouvons, par exemple, recommander la suivante : La gestion des contrats: les contrats, sont-ils gravĂ©s dans le marbre?

 
* la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 en France réserve la "consultation juridique" aux avocats, notaires, huissiers de justice, etc; probablement cette "consultation juridique" ne couvre pas la majorité des sujets ci-dessus.

Jan Bouckaert

Jan Bouckaert est un arbitre certifiĂ© FIDIC (Liste du PrĂ©sident) avec 25 ans d'expĂ©rience mondiale dans la nĂ©gociation et l'exĂ©cution de projets complexes de construction, d'Ă©nergie renouvelable et d'infrastructures. Il est Ă©galement spĂ©cialisĂ© dans les domaines du Contract Management, du Project Control et des modes alternatifs de rĂšglement des diffĂ©rends. Jan est le fondateur d'AfiTaC, une sociĂ©tĂ© de conseil en matiĂšre d'appels d'offres et de contrats internationaux,. Au cours de sa carriĂšre professionnelle, il a vĂ©cu en France, en Belgique, en Égypte, en Inde et au Portugal et a travaillĂ© pour GE Renewable Energy, Alstom Hydro, Besix/Six Construct. Il dĂ©tient un MSc en ingĂ©nierie civile de l'universitĂ© de Louvain (Belgique) et un MBA de l'ISEG (Portugal). Soyez la/le bienvenu(e) pour Ă©tablir une connexion sur LinkedIn : https://www.linkedin.com/in/afitac/

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