“Je laisse mes avocats s’occuper de mes contrats”

Le titre ci-dessus est une observation fréquemment entendue au sujet des contrats et des avocats. En général, cela va de pair avec des déclarations telles que “nous négocions les contrats et les archivons immédiatement” ou “les contrats sont seulement utiles en cas de conflit”.

Portée d’un contrat

Ces affirmations sont-elles vraiment la bonne chose à faire ? S’agit-il de l’ensemble du contrat ou seulement d’une partie des CGV (conditions générales de vente) ?

Pour conclure un contrat dans le cadre d’un projet (infra, construction, équipement clé en main, électricité et énergie renouvelable, pétrole et gaz), l’accord sur le prix + temps + performance doit être saisi. Les CGV sont donc une partie importante mais “seulement” de soutien.

Éléments d’un contrat

A mon avis (non pas sur la base de la théorie, mais plutôt sur des décennies d’expérience), les éléments constitutifs les plus importants d’un contrat sont les suivants :

1. Un périmètre de travaux bien défini avec des rôles et des responsabilités clairement identifiés pour comprendre ce qui est ” dedans ” et ce qui est ” dehors ” et ” qui fait quoi “. L’imprécision conduira inévitablement à des conflits. Les avocats ne jouent généralement pas un rôle actif dans la définition du périmetre des travaux et l’acceptent comme une donnée. Le bureau d’études a un rôle central. Les performances et les garanties déterminent des indicateurs clés de la qualité du projet. Cela se reflète dans la période et les conditions de garantie et aussi dans les garanties de performance.
2. Un accord sans ambiguïté sur le(s) calendrier(s) : qui fait quoi “quand” ; cela inclut les jalons du Maître de l’ouvrage et du Constructeur ; avec des pénalités de retard au cas où une partie ne remplirait pas ses engagements. Outre la formulation appropriée du concept de dommages-intérêts libératoires, les avocats n’interfèrent pas sur le programme, le chemin critique, les jalons intermédiaires et les dates d’achèvement. Les planificateurs sont les maîtres du jeu.
3. Bien sûr, le prix, qui dépend de l’ampleur des travaux, des exigences de qualité et du délai de réalisation convenu. Il est établi par le responsable commercial. Souvent, le prix du contrat est le résultat de longues négociations.
4. Les processus d’exécution du projet établissent comment se faire payer, comment obtenir des ordonnances de modification et des prolongations de délai, quels sont les délais de notification et les délais pour répondre, agir ou corriger. C’est le domaine des gestionnaires de projets et des contract managers.
5. La répartition des risques : Risque du contractant, risque du Maître de l’ouvrage et risque transféré à des tiers (y compris autorités, sous-traitants “back-to-back” et assureurs). Un terrain pour la logistique et les achats, les experts en assurances et aussi pour les responsables commerciaux et contractuels.
6. Les procédures en cas de problèmes : suspension, résiliation, indemnités, limites de responsabilité, règlement des différends, etc. C’est dans ce domaine que les contrats et les avocats se rencontrent. Les avocats sont excellents pour définir et défendre ces points. Les contrats types (FIDIC, NEC, Banque mondiale, etc.) couvrent également ces sujets et peuvent être adoptés sans modifications significatives.
7. La bonne structuration du contrat à des fins fiscales : répartition onshore/offshore, transfert de propriété, qui est l’importateur, TVA, taxes à l’importation, etc. Un sujet à traiter par le responsable commercial en collaboration avec les experts fiscaux.

Responsable Commercial & Contractuel

La personne chargée de la coordination de tous les sujets ci-dessus est le responsable commercial et contractuel (formulation utilisée au sens large, comme le fait l’IACCM). Avant l’attribution du contrat, ce rôle est principalement assumé par les responsables commerciaux (pour les ventes et les appels d’offres) qui transfèrent ensuite le projet et ce rôle de coordination au directeur de projet / au contract manager pendant la phase d’exécution du projet.

Les juristes internes, s’ils ont un bon appétit pour divers sujets, peuvent s’occuper de plusieurs de ces points. Le conseiller juridique externe se concentre habituellement sur le “sujet 6” ci-dessus.

Afin de trouver des solutions gagnant-gagnant pour les projets, le “sujet 6” ne doit pas trop solliciter les parties. Comme mentionné ci-dessus, les contrats types (FIDIC, NEC, modèles de la Banque mondiale, etc.) peuvent fournir une formulation adéquate pour ces CGV.

Contrats & Avocats – Conclusions

Selon la vieille école, les “contrats” sont entièrement pris en charge par des avocats. La réalité est bien différente. C’est cependant encore le cas pour certaines lois anciennes* ou pour certaines pratiques dépassées (datant de l’époque où les projets étaient exécutés sur la base des habitudes plutôt que les contrats).

Une vision trop étroite des contrats fait croire aux gens qu’ils sont une chose séparée de la réalité des projets et qu’ils peuvent être traités de manière isolée. Pour moi, c’est la recette de l’échec.

Réalisons la pleine portée des contrats et le rôle central développé par les responsables commerciaux et contractuels. En même temps, nous devons apprécier la grande connaissance et la rigueur des avocats en ce qui concerne le “sujet 6” ci-dessus.

Ce blog contient de nombreuses publications relatives aux appels d’offres et aux contrats. Nous pouvons, par exemple, recommander la suivante : La gestion des contrats: les contrats, sont-ils gravés dans le marbre?

 
* la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 en France réserve la "consultation juridique" aux avocats, notaires, huissiers de justice, etc; probablement cette "consultation juridique" ne couvre pas la majorité des sujets ci-dessus.