La gestion des contrats, en général, et les pénalités de retard, en particulier, sont des sujets sérieux. Mais rien de mieux pour apprendre des sujets sérieux que l’humour et la plaisanterie. Par conséquent, nous continuons cette série en tirant de la musique les idées et les concepts sur la gestion des contrats, comme nous avions commencé avec Satisfaction (The Rolling Stones).

J’avoue qu’il est difficile d’imaginer ce que “Torn” de Natalie Imbruglia a à voir avec les pénalités de retard (« delay LDs »). Mais donnez-moi une minute et vous verrez. Je vais le montrer avec des extraits de ses paroles. Si vous voulez écouter pendant votre lecture, voici le lien vers YouTube:

Les projets commencent normalement dans de bonnes conditions. L’employeur choisit l’entrepreneur car il lui fait confiance et s’attend à ce qu’il fasse un bon travail pour terminer à temps en respectant les exigences de qualité et de performance.

I thought I saw a man [Contractor] brought to life
He was warm, he came around like
He was dignified

Malheureusement, souvent, à un moment donné, les choses commencent à mal tourner. La qualité de la communication, ou plutôt son absence, est presque toujours un bon indicateur de ce déclin :

Conversation has run dry
That’s what’s going on
Nothing’s fine

Lorsque la communication constructive n’est pas rétablie et que les choses continuent de mal tourner, les parties finissent par ne plus livrer. Plus de confiance, des progrès plus lents, le projet est en retard avec d’énormes pertes potentielles pour l’employeur, l’employeur cesse de payer, l’entrepreneur commence à se plaindre / à réclamer, des progrès toujours plus lents … le cercle vicieux.

I’m torn
I’m all out of faith

Illusion never changed
Into something real

You’re a little late
I’m already torn

Peut-être que, dans la vie émotionnelle de Natalie, il n’y a pas de solution facile. Mais dans le secteur de la construction / des contrats, il y en a bien une : les pénalités de retard. Les retards dans les grands projets d’infrastructure, la construction, le pétrole & gaz, les énergies renouvelables ou les projets énergétiques sont très prévisibles. Pas besoin d’une diseuse de bonne aventure. Juste anticiper sur la question.

So I guess the fortune teller’s right
I should have seen just what was there
And not some holy light

Ces pénalités de retard ne constituent pas une punition, pas quelque chose pour effrayer l’entrepreneur. Ils devraient plutôt correspondre à une véritable estimation préalable des pertes que l’employeur pourrait subir si l’entrepreneur est en retard. Typiquement, on trouve le suivant dans les contrats : « Les parties reconnaissent et acceptent que les termes, conditions et montants établis pour les pénalités de retard sont raisonnables et reflètent une estimation réelle des dommages et intérêts qui seront encourus par l’employeur. Les montants de ces pénalités sont convenus et énoncées par les parties en raison de la difficulté de déterminer, à la date des présentes, le montant exact des dommages que l’employeur subira du fait du non-respect par le contractant du calendrier prévu aux dispositions de la clause xx [délai d’achèvement]. »

And now I don’t care
I have no luck
I don’t miss it all that much
There’s just so many things
That I can’t touch

Pas besoin de blâmer. L’entrepreneur « a le droit » d’avoir de la malchance durant ses projets : une erreur dans la conception, un élément du chemin critique qui n’a pas été fabriqué selon les normes de qualité appropriées, quelque chose a été endommagé pendant l’installation. Mais l’entrepreneur se battra pour éviter cela en connaissant les conséquences à l’avance. Pas de meilleure motivation pour une gestion adéquate des projets et des risques que les pénalités de retard. En toute justice, les employeurs devraient également éviter d’appliquer des pénalités de retard pour des événements qui échappent au contrôle des entrepreneurs : les actes et omissions de l’employeur, les cas de force majeure, les retards de la part des autorités, etc.

Les entrepreneurs doivent être sûrs que ces pénalités de retard sont exactement ce qu’ils vont payer et rien d’autre, qu’ils sont les seuls et uniques recours dû à l’employeur pour le retard. On trouve typiquement une clause comme suit : « Au-delà de ce montant, l’employeur renonce, sauf en cas de faute lourde ou dolosive de l’entrepreneur, à réclamer une indemnisation pour dommages et intérêts supplémentaires au titre des conséquences du ou des retard(s). »

Les taux et plafonds des pénalités doivent être raisonnables. L’entrepreneur ne devrait pas perdre tout le (petit) profit qu’il peut réaliser sur un projet simplement en étant en retard un seul jour, une semaine ou même un mois. Un ordre de grandeur typique correspond à 2% du montant du contrat pour chaque mois de retard, plafonné à 10% du montant du contrat, maximum 15%. Avant d’atteindre ce plafond, il ne devrait y avoir aucun droit de résilier le contrat.

Enfin, le fait de payer les pénalités de retard ne devrait pas affecter la poursuite de l’exécution du projet : « Le paiement des pénalités de retard ne décharge pas l’entrepreneur de son obligation de terminer l’intervention, conformément aux dispositions contractuelles du marché. »

Rejoignez le secteur de la construction / des contrats, Natalie, et vous ne vous sentirez pas si mal si quelqu’un est en retard ! Les dispositions des pénalités de retard protègent à la fois les employeurs et les entrepreneurs.

Image au-dessus : Liquidated Damages by Nick Youngson CC BY-SA 3.0 Alpha Stock Images


Jan Bouckaert

Jan Bouckaert a 25 ans d'expérience mondiale dans la négociation et l'exécution de projets complexes de construction, d'énergie renouvelable et d'infrastructures. Il est également spécialisé dans les domaines du Contract Management, de la gestion des risques et des modes alternatifs de règlement des litiges. Jan est le fondateur d'AfiTaC, une société de conseil en matière d'appels d'offres et de contrats internationaux. Au cours de sa carrière professionnelle, il a vécu en France, en Belgique, en Égypte, en Inde et au Portugal et a travaillé pour GE Renewable Energy, Alstom Hydro, Besix/Six Construct. Il détient un MSc en ingénierie civile de l'université de Louvain (Belgique) et un MBA de l'ISEG (Portugal). Soyez la/le bienvenu(e) pour établir une connexion sur LinkedIn : https://www.linkedin.com/in/afitac/

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