FIDIC-enquête – Resultaten van het onderzoek van maart 2020

Inleiding

Eind maart 2020 hebben we via de website van AfiTaC en LinkedIn een FIDIC-enquête gelanceerd en nu willen we graag de resultaten met u delen.

Dit gebeurde in het kader van Hemant Sharma‘s MBA thesis op een van ‘s werelds top 100 business schools, GEM – Grenoble Ecole de Management.

Het doel van Hemant‘s thesis was – toegepast of FIDIC – het bestuderen van:

• het effect van rechtsstelsels op internationale contracten,
• de ontwikkeling van standaardcontractvoorwaarden, en
• de aanvaarding ervan door de internationale gemeenschap (met inbegrip van contractprofessionals die opdrachtgevers, opdrachtnemers en ingenieurs ondersteunen).

Alle gegevens, verzameld met deze FIDIC-enquête, werden alleen gebruikt voor academische doeleinden. De deelnemers aan de enquête hebben als eersten toegang gekregen tot eind-resultaten (waarbij de vertrouwelijkheid van de individuele deelnemers behouden blijft). Nogmaals onze dank aan alle deelnemers!

Resultaten van de FIDIC-enquête

Hier is het gedetailleerde verslag van de resultaten van de FIDIC-enquête, met enige analyse:

1. Hoe vaak hebt u FIDIC-standaardcontracten gebruikt voor internationale bouwcontracten?

1.  20 of meer
2.  tussen 10 en 20
3.  minder dan 10
4.  nooit

Resultaten van de FIDIC-enquête en interpretatie:

Het doel van deze vraag was het niveau van bekendheid van de deelnemers met FIDIC te begrijpen. We gebruiken deze informatie ook om een weging te geven aan de antwoorden.

Ongeveer 60% van de deelnemers zijn zeer ervaren. Zij hebben FIDIC meer dan 10 keer gebruikt voor internationale bouwcontracten.

Dit geeft ons onderzoek meer geloofwaardigheid en nauwkeurigheid.

2. Hoe vaak bevatten deze contracten grote afwijkingen van, of substantiële wijzigingen aan, de algemene FIDIC voorwaarden?

1. alle gevallen
2. meerderheid van de gevallen
3. minderheid van de gevallen
4. zelden of nooit

Resultaten van de FIDIC-enquête en interpretatie:

Met deze vraag proberen we te begrijpen of het wijzigen van de FIDIC-clausules “de regel” of eerder “een uitzondering” is.

Als we naar de cijfers kijken, zien we dat de deelnemers van de FIDIC-enquête zeer vaak te maken hebben met substantiële wijzigingen aan, of grote afwijkingen van, de algemene voorwaarden van FIDIC. Ongeveer 70% van de deelnemers koos de antwoorden die overeenkomen met substantiële wijzigingen in “alle gevallen” of de “meerderheid van de gevallen”.

Dit geeft aan dat partijen bij een FIDIC-bouwcontract meestal bereid zijn om wijzigingen aan te brengen in hun contracten. Dit kan om verschillende redenen zijn:

• het opgeven van rechten als gevolg van de machtsverhoudingen,
• het toekennen van extra rechten, of het opleggen van nieuwe verplichtingen, aan een partij,
• het aangaan van extra verplichtingen in het geval van contractbreuk, enz.

3. Hoeveel clausules werden gewijzigd / bevatten afwijkingen van de standaardformulering van FIDIC door middel van bijzondere voorwaarden?

Gelieve in acht te nemen dat standaard FIDIC-contracten 20 [1999]/21 [2017] clausules bevatten.

1. 15 tot 20/21 clausules
2. 10 tot 15 clausules
3. 5 tot 10 clausules
4. minder dan 5 clausules

Resultaten van de FIDIC-enquête en interpretatie:

Het doel van deze vraag is de omvang van de wijzigingen aan het oorspronkelijke FIDIC-contract te begrijpen.

In 55% van de contracten werd meer dan de helft van de clausules gewijzigd of bevatten ze een afwijking van de FIDIC-standaardformulering door middel van bijzondere voorwaarden.

We kunnen daarom concluderen dat bouwcontracten, gebaseerd op FIDIC, op grote schaal worden aangepast met wijzigingen aan het grootste deel van de clausules. Dit is echter niet noodzakelijkerwijs een oordeel over de kwaliteit van de FIDIC-clausules. Voor veel contractprofessionals is het wijzigen van de algemene voorwaarden een belangrijk onderdeel van hun activiteit.

4. Welk type/categorie van afwijkingen/wijzigingen zijn er aangebracht?

1. vooral het toevoegen van clausules/concepten die niet bestaan in FIDIC
2. substantiële wijzigingen of schrapping van één (of meerdere) bestaande clausule(s)
3. kleine wijziging(en) aan de clausule(s)

Resultaten van de FIDIC-enquête en interpretatie:

Deze vraag helpt ons om vast te stellen of er nieuwe clausules zijn opgenomen, omdat sommige bepalingen ontbraken. Of was het gewoon aanvulling? Of was het nodig om bestaande termen te wijzigen of te schrappen om een diepgaandere reden?

Uit de resultaten van het onderzoek blijkt dat de meeste van deze wijzigingen (meer dan 60%) de vorm hadden van substantiële wijzigingen of het schrappen van bestaande clausules.

De onderhandelingspartijen waren niet tevreden met een aantal van de standaardclausules en voelden de noodzaak om die te wijzigen. In de volgende vragen zullen we proberen te achterhalen welke clausules het meest zijn heronderhandeld en wat de onderliggende drijfveren waren.

5. Geef aub uw top 5 van de gewijzigde voorwaarden:

(kies 5 items uit de volgende lijst)

1. Beperking van de aansprakelijkheid (maximale aansprakelijkheid van de opdrachtnemer, uitsluitingen)
2. Schadevergoedingen (voor eigendommen van derden, letsel & overlijden, patenten enz.)
3. Aanvang, vertraging en schorsing (startvoorwaarden, termijnsverlenging, vertraging door de overheid, vertragingskorting, schorsing en hervatting door de opdrachtgever, versnellingsmaatregelen)
4. Overname (gedeeltelijke of fasegewijze, test bij voltooiing)
5. Variaties en aanpassing (variatiegrenzen, wijziging in de wet/in kosten, aanpassingsmechanisme)
6. Betaling (voorschot, tussentijdse betalingen, eindbetalingen; inhoudingen, vertragingskorting)
7. Beëindiging door de opdrachtgever (waardebepaling en vergoeding bij verzuim van de opdrachtnemer of ten voordele van de opdrachtgever)
8. Schorsing en beëindiging door de opdrachtnemer (niet-betaling, materiële tekortkoming, financieel onvermogen)
9. Uitzonderlijke gebeurtenissen (overmacht, onvoorziene omstandigheden, langdurige opschorting, facultatieve beëindiging)
10. Prestatieschade (LD rate, LD cap, rechtsmiddelen onder de minimale prestatiegaranties)
11. Defecten na overname (garantieperiode, notificatie, verlenging, rechtsmiddelen)
12. Claims (categorieën, kennisgeving, tijdslimieten)
13. Geschillenbeslechting (soorten geschillenbeslechting/mechanisme, toepasselijk recht)

Resultaten van de FIDIC-enquête en interpretatie:

Hier hebben we geprobeerd vast te stellen welke clausules het vaakst zijn gewijzigd. Merk op dat dit een vraag is naar de realiteit zoals die zich momenteel voordoet. In de laatste vraag (nr. 10) kijken we naar de “voorkeursonderwerpen” van de deelnemers. Er kan immers een wezenlijk verschil zijn in wat gewijzigd wordt en wat onderhandelaars of contractprofessionals belangrijk vinden. IACCM, heeft enkele interessante studies gemaakt die de verschillen tussen deze twee blootleggen.

Niet zoals men zou kunnen verwachten, zijn de clausules die de deelnemers identificeerden als vaak gewijzigd niet degene die over geschillen gaan (schadeloosstellingen, opschorting, beëindiging en geschillenbeslechting).

Ook de risicoverdelingsclausules haalden de top van de lijst niet (beperking van aansprakelijkheid, uitzonderlijke gebeurtenissen, prestatieschade, gebreken na de overname).

De operationele onderwerpen (variaties, betaling en tijd-gerelateerde zaken) halen de hoogste scores.  Op de één of andere manier is dat geruststellend, want daar komen de meeste uitvoeringsproblemen en geschillen van. Natuurlijk kan het wijzigen van degelijk FIDIC-clausules – die de tand des tijds doorstaan hebben – een eigen set van problemen rond interpretatie, intentie, machtsverhoudingen enz. met zich meebrengen (ook bij arbitrage en gerechtelijke procedures).

Voorwaarden die zijn gewijzigd	% van de deelnemers
Variaties en aanpassing	66%
Betaling	59%
Aanvang, vertraging en schorsing	47%
Geschillenbeslechting	43%
Vorderingen	41%
Overname	38%
Beperking van de aansprakelijkheid	33%
Prestatieschade	29%
Beëindiging door opdrachtgever	24%
Uitzonderlijke gebeurtenissen	24%
Schorsing en beëindiging door opdrachtnemer	22%
Defecten na overname	16%
Schadeloosstellingen	10%

 

6. De belangrijkste bron voor aanpassingen was:

1. afkomstig uit de lokale of gekozen wetgeving
2. specifiek voor de industrie
3. openbare aanbestedingsrichtlijnen
4. strategisch (machtsbalans zoals koper- en verkopersmarkt)

Resultaten van de FIDIC-enquête en interpretatie:

Hier proberen we de drijfveer te vinden voor aanpassingen: wetten, industriepraktijken, inkoopregels of strategische overwegingen.

Uit de antwoorden blijkt dat elk van de voorgestelde bronnen bijdraagt aan de contractwijzigingen. Een duidelijke eerste plaats is er toch voor de “strategische” redenen. Dit betekent dat machtigere partijen de contracten in hun voordeel wijzigen. Dit kunnen zowel voor opdrachtgevers als voor opdrachtnemers zijn, afhankelijk van het feit of we ons in een kopers- of verkopersmarkt bevinden.

Met een beetje sarcasme kunnen we toegeven dat we – in het recente verleden – vaker in een kopersmarkt zaten (afgezien van een korte periode met veel vraag was naar gasturbines).

Openbare aanbestedingsrichtlijnen worden minder vaak genoemd (slechts in 14% van de gevallen als hoofdoorzaak van wijzigingen). De problemen beginnen wanneer opdrachtgevers (te) veel discretionaire bevoegdheid hebben en niemand hen tegenhoudt om die te gebruiken (behalve misschien arbiters of rechters bij geschillenbeslechting …).

7. Indien de afwijking/wijziging te wijten was aan het rechtssysteem, welk rechtssysteem verplichtte u dan om materiële wijzigingen aan te brengen?

1.  common law
2.  continentaal recht
3.  islamitisch recht
4.  allemaal
5.  een ander recht (specificeer aub in het commentaarblok)

Resultaten van de FIDIC-enquête en interpretatie:

Het doel van deze vraag is om te zien of materiële wijzigingen uit één specifiek rechtssysteem komen.

Het common law en het continentaal recht beschikken over min of meer gelijke delen van de taart; samen beslaan ze meer dan 70% van de antwoorden. We kunnen dus een belangrijke conclusie trekken: FIDIC-voorwaarden zijn niet gemaakt voor, noch meer geschikt voor een specifiek rechtssysteem.

8. Zou u bereid zijn een FIDIC-contract te ondertekenen met alleen contractgegevens en met behoud van alle oorspronkelijke voorwaarden?

1.  Ja
2.  Nee

Resultaten van de FIDIC-enquête en interpretatie:

Een heel eenvoudige vraag. Persoonlijk was ik altijd al nieuwsgierig naar het antwoord.

• 58% van de deelnemers verklaarde bereid te zijn een FIDIC-contract te ondertekenen met alleen contractgegevens en met behoud van alle oorspronkelijke voorwaarden, ongewijzigd.
• 42% kan geen “zuiver” FIDIC-contract ondertekenen. Gezien het feit dat een aanzienlijk deel van de deelnemers zich bezighoudt met het adviseren van partijen (opdrachtgevers of opdrachtnemers) om hun contracten aan te passen of te onderhandelen, is dit een vrij laag aantal.

Als we terugblikken op de antwoorden op de vragen 2 en 3, vraag ik me af: zouden we niet meer kunnen vasthouden aan de oorspronkelijke FIDIC-clausules? Ik stel deze vraag zonder enige vooringenomenheid ten opzichte van de FIDIC-organisatie of haar standaardcontracten.

9. Als u op de vorige vraag “nee” hebt geantwoord, wat was dan de reden?

1.  De afwijking is het gevolg van ontoereikende FIDIC-voorwaarden (d.w.z. kwesties die niet in FIDIC worden behandeld).
2.  Het is een principekwestie (d.w.z. iets wat onaanvaardbaar is in FIDIC-contracten).

Resultaten van de FIDIC-enquête en interpretatie:

Het doel van deze vraag is de fundamentele reden te vinden waarom sommige mensen de FIDIC-voorwaarden niet kunnen accepteren “zoals ze zijn”.

• Ongeveer 60% van de deelnemers verklaart dat zij niet bereid zijn een FIDIC-contract te ondertekenen zonder enkele wijzigingen aan te brengen, omdat er iets ontbrak.
• 41% vindt bepaalde FIDIC-voorwaarden onaanvaardbaar zodat ze om principiële redenen moeten worden gewijzigd.

Gezien de antwoorden op de vragen 8 en 9 kunnen we vaststellen dat slechts 15 tot 20% van de respondenten de FIDIC-voorwaarden niet kon accepteren vanwege een principiële kwestie (42% x 41%), d.w.z. iets waar ze het fundamenteel oneens mee zijn. Dat is vrij laag.

Hoewel enkele aanvullingen nodig kunnen zijn vanwege het rechtssysteem, het land of het bedrijf waarin we actief zijn, is de overgrote meerderheid van mening dat we de kernvoorwaarden van FIDIC niet absoluut hoeven te wijzigen. Een hele geruststelling voor FIDIC en voor de meerderheid van de gebruikers.

10. Wat zijn de 5 belangrijkste punten die u zoekt bij het analyseren van een contract?

(Kies 5 onderwerpen uit deze lijst van 10)

1. Toepasselijk recht
2. Risicobalans tussen partijen
3. Betalingsvoorwaarden
4. Geschillenbeslechting
5. Schorsings- en beëindigingsrecht
6. Vertragingskorting en prestatiegebonden schadevergoedingen
7. Schadeloosstellingen
8. Veranderingen/vorderingen (wetswijziging, EOT, extra kosten, enz.)
9. Beperking van aansprakelijkheid
10. De bepaling van wat een contractbreuk is

Resultaten van de FIDIC-enquête en interpretatie:

Deze clausule helpt ons om vast te stellen wat contractprofessionals echt belangrijk vinden (ongeacht of het vaak een onderwerp van onderhandeling is of niet; zie vraag 5).

De belangrijkste zaken waar de deelnemers naar kijken bij het analyseren van een conceptcontract zijn de risicobalans tussen partijen, wijzigingen & claims (wetswijziging, EOT, extra kosten, etc.) en vertragings- & prestatiegebonden schades.

Gelukkig verschillen de antwoorden niet fundamenteel van die op vraag 5. Dit betekent dat we onderhandelen over contracten en deze wijzigen waar contractprofessionals dat echt belangrijk vinden.

Belangrijke kwesties bij het analyseren van een contract	Door welk % van de deelnemers aangeduid?
Risicobalans tussen partijen	78%
Veranderingen/vorderingen (wetswijziging, EOT, extra kosten, enz.)	72%
Vertragingskorting en prestatiegebonden schadevergoedingen	71%
Betalingsvoorwaarden	67%
Geschillenbeslechting	48%
Toepasselijk recht	43%
Beperking van aansprakelijkheid	41%
Schorsings- en beëindigingsrecht	31%
De bepaling van wat een contractbreuk is	14%
Schadeloosstellingen	10%

Dat waren de resultaten van de FIDIC-enquête. Dank u voor uw interesse. Als u vragen of opmerkingen heeft, kunt u die hieronder toevoegen of ons contacteren.

Over AfiTaC

AfiTaC.com is de blog over commerciële en contractuele onderwerpen voor bedrijven in de Project industrieën (Bouw, Infrastructuur, Olie & Gas, Energie & Hernieuwbare Energie, Watervoorziening & Sanitatie, enz). Het doel is het stimuleren van reflectie, bijleren, convergentie naar evenwichtige contracten en positieve geschillenbeslechting. U kunt zich op onze nieuwsbrief abonneren door te schrijven naar “newsletter@afitac.com”. U kunt ook connecteren op onze LinkedIn pagina. Engagement met de lezers is wat ons gaande houdt. Aarzel dus niet om met ons van gedachten te wisselen door hieronder commentaar te geven, onze publicatie op LinkedIn te waarderen en naar ons te schrijven “info@afitac.com”.