Dit artikel over bemiddeling in de bouwsector (ook toegepast op het Midden-Oosten) is door Rafat Isweilih ter beschikking gesteld aan de lezers van deze blog.

Rafat Isweilih

BSc. CE, MCIArb, RICS Geaccrediteerde Bemiddelaar, Commercieel & Contractenbeheerder

Inleiding

Waar de bouwsector wereldwijd geplaagd wordt door geschillen, hebben bouwconflicten in het Midden-Oosten twee duidelijke kenmerken. De hoge waarde van de geschillen en de lange tijd die nodig is om dergelijke geschillen op te lossen. Uit het Arcadis Global Construction Disputes Report 2019 blijkt dat, wereldwijd, de gemiddelde waarde van een geschil geschat wordt op US$ 33 miljoen. In het Midden-Oosten daarentegen wordt de gemiddelde waarde geschat op US$ 56,7 miljoen. Ook is de gemiddelde duur van geschillen wereldwijd 17 maanden, vergeleken met een gemiddelde lengte van 20 maanden in het Midden-Oosten (1).

Met zijn aantrekkelijke kenmerken zoals flexibiliteit, eenvoud, korte termijn, kostenefficiëntie, enz. kan bemiddeling een goede alternatieve geschillenbeslechting worden in de bouwsector in het Midden-Oosten. Dit doel kan worden bereikt door goede planning en samenwerking tussen private, non-profit organisaties en juridische instanties.

Geschillen in de bouwsector

Geschillen in de bouw

De bouwsector wordt geplaagd door geschillen die voortkomen uit het complexe karakter van de sector en uit verkeerde praktijken. Ongeacht de oorzaken hebben geschillen nadelige gevolgen voor de bouwsector. Het volume en de intensiteit van de geschillen in de bouw zijn in de laatste decennia van de twintigste eeuw toegenomen. In 1994 gaf de Britse regering een onderzoekscommissie onder leiding van Sir Michael Latham opdracht om de problemen in de bouwsector te onderzoeken. Het rapport van Sir Latham beschreef de bouwsector als ineffectief, antagonistisch, gefragmenteerd en niet in staat om resultaten te bereiken voor zijn klanten . (2)

Alternatieve geschillenbeslechting (ADR) en bouw

Historisch gezien was procederen, een natuurlijk recht voor de aanklagers onder alle rechtsstelsels, bijna de enige finale oplossing voor bouwgeschillen. Gezien de aanzienlijke toename van het aantal projecten en daarmee van het aantal geschillen, raken de rechtbanken overbelast met rechtszaken. Dit heeft geleid tot een ongekende toename van de tijd die nodig is om te procederen en de daarmee gepaard gaande kosten. Om dit dilemma te overwinnen, begonnen deskundigen en overheden de twistende partijen aan te sporen of zelfs te dwingen te proberen die geschillen via een ADR-methode op te lossen voordat ze het recht hebben om te procederen.

Arbitrage is de oudste en het best door de wetten ondersteunde vorm van ADR. Het heeft een enorme populariteit verworven door zijn kosten en tijdsefficiëntie in vergelijking met rechtszaken. Veel geschillenaars geven nog steeds de voorkeur aan arbitrage boven andere ADR-mechanismen vanwege twee kenmerken; ten eerste de uitvoerbaarheid van vonnissen en ten tweede het vermijden van specifieke rechtsstelsels en nationale rechtbanken (3). Desalniettemin wijzen de laatste trends in bouwgeschillen erop dat de populariteit van arbitrage wellicht afneemt. Arcadis Global Construction Dispute 2019 toont aan dat bemiddeling nu de “tweede meest gebruikte ADR” is na onderhandeling tussen partijen, terwijl adjudication de “derde meest gebruikte ADR” is (1). Dit zou kunnen worden toegeschreven aan de teleurstellende tijds- en kostenefficiëntie van arbitrage, hoewel die toch beter zijn dan voor procederen.

Adjudication (bindendadviesprocedure) is in het Verenigd Koninkrijk ingevoerd door middel van de “Housing Grants Construction and Regeneration Act 1996”. Het is een goedkopere en snellere optie dan arbitrage. Het is momenteel populair, met name in common law jurisdicties, maar heeft minder populariteit in de civielrechtelijke jurisdicties door het ontbreken van ondersteunende wetten. Desalniettemin vindt adjudication zijn weg naar deze landen via de standaardcontracten (5)

Arbitrage en adjudication hebben meer gemeenschappelijke kenmerken dan verschillen. Ondanks de verschillende tijdsduur en kosten die elk mechanisme met zich meebrengt, zijn beide van antagonistisch aard, richten ze zich op het geschil, zonder rekening te houden met de bredere commerciële belangen van de partijen, en wordt de oplossing van het geschil bepaald door een derde partij. Gezien de nadelen van arbitrage en adjudication is een nieuw mechanisme, dat in de jaren tachtig van de vorige eeuw in de Verenigde Staten is ontwikkeld, populair geworden in de bouwsector. In tegenstelling tot arbitrage en adjudication is bemiddeling niet-antagonistisch, heeft zij een prospectieve aanpak en kijkt zij verder dan het geschil. Volgens het Arcadis Global Construction Dispute van 2019 is bemiddeling de op één na meest gebruikte vorm van ADR, na rechtstreekse onderhandelingen tussen de partijen in de VS, Continentaal Europa en wereldwijd. (1).

bemiddeling in de bouwsector

Bemiddeling (in de bouw) is anders

Bemiddeling is een vrijwillig proces waarbij een neutrale derde “bemiddelaar” probeert de betwiste partijen te helpen bij het vinden van gemeenschappelijke gronden en het bereiken van een onderhandelde schikking op basis van hun behoeften en belangen. Na bijna twee decennia van gebruik bood mediation/bemiddeling een snelle en kostenefficiënte oplossing voor het geschil die verder gaat dan wat arbitrage en adjudication bieden.

Vertrouwelijkheid is een gemeenschappelijk kenmerk van bemiddeling, arbitrage en adjudication. Buiten haar superioriteit op het vlak van tijds- en kostenefficiëntie heeft mediation/bemiddeling haar eigen unieke kenmerken die waarschijnlijk aan de basis liggen van haar toegenomen populariteit. Bemiddeling is vrijwillig, niet wettelijk of contractueel verplicht, en niet-bindend tot de ondertekening van de schikkingsovereenkomst. Zij wordt ook uitgevoerd “without prejudice”. Dit is zonder afbreuk te doen aan de aanbiedingen, concessies en voorstellen die elke partij kan doen in een andere procedure als er geen schikking wordt bereikt.

Het belangrijkste kenmerk van bemiddeling is dat de oplossing van het geschil niet door een derde partij wordt bepaald. De partijen kunnen zelf de passende oplossing voor hun geschil bepalen, zonder dat zij zich daarvoor op het wettelijke en/of contractuele kader hoeven te verlaten. Dit betekent dat de twistende partijen veel tijd en kosten kunnen besparen op het onderzoeken, analyseren en beoordelen van het geschil. Daarnaast zullen ook aanzienlijke kosten worden bespaard voor de voorbereiding van claims en verdediging, kruisverhoor, bewijsmateriaal enz.

Bemiddeling is een flexibel proces waarbij partijen grote invloed hebben op alle aspecten van het proces. Dit omvat het tijdsbestek, de selectie van de mediator en de gewenste stijl van mediation/bemiddeling. Er zijn verschillende stijlen en vormen van mediation die kunnen worden gebruikt. De keuze van de bemiddelinsstijl is afhankelijk van de voorkeur van de partijen, de aard van het geschil en de kwalificatie van de mediator. De meest gebruikte stijlen zijn; faciliterende bemiddeling, evaluatieve bemiddeling, transformatieve bemiddeling en andere hybride stijlen.

Facilitaire en evaluatieve bemiddeling zijn de meest gebruikte stijlen. Bij faciliterende bemiddeling zal de bemiddelaar de onderhandelingen vergemakkelijken door de partijen aan te moedigen een oplossing te vinden door hun belangen te onderzoeken. De bemiddelaar analyseert de standpunten van de partijen niet en geeft geen uiting aan zijn professionele standpunten.

In tegenstelling tot de faciliterende bemiddelaar analyseert de evaluerende bemiddelaar de standpunten van de partijen, geeft hij zijn mening en doet hij waarschijnlijker suggesties en aanbevelingen (6). De evaluerende bemiddelaar baseert zich dus niet alleen op een onderzoek naar de belangen en behoeften van de partijen, maar helpt de partijen ook om de betrouwbaarheid en soliditeit van hun argumenten en standpunten te beoordelen. Vanwege de complexe technische en juridische aard van de partijen is evaluatieve bemiddeling waarschijnlijk geschikter voor bouwconflicten dan voor faciliterende of transformerende stijlen.

Bevordering van de bemiddeling in de bouwsector in het Midden-Oosten

Bemiddeling is geen uitzonderlijke ADR voor de bouwsector in het Midden-Oosten, maar wordt nog steeds onderbenut. Door bemiddeling te bevorderen kan de bouwsector in de regio verder profiteren van de aantrekkelijke mogelijkheden die bemiddeling kan bieden (7). Om dit doel te bereiken is samenwerking nodig tussen de overheden, non-profitorganisaties en andere relevante instellingen. Het uiteindelijke doel is om de factoren aan te pakken die het gebruik van bemiddeling kunnen belemmeren. Dergelijke factoren kunnen zijn: gebrek aan ondersteunende wetgeving, gebrek aan bekendheid, gebrek aan getrainde bemiddelaars, gebrek aan georganiseerde bemiddelingsinstanties, enz.

De voordelen van ADR worden binnen alle jurisdicties in het Midden-Oosten erkend en onderzocht (7). Bemiddeling krijgt echter niet dezelfde juridische aandacht als bijvoorbeeld arbitrage. Bovendien hebben slechts zeer weinig landen in het Midden-Oosten het “Verdrag van de Verenigde Naties inzake internationale overeenkomsten die voortvloeien uit bemiddeling” ondertekend. In vergelijking daarmee hebben zeer weinig landen het “New York Verdrag” van de Verenigde Naties van 1958 inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrage-uitspraken niet ondertekend.

Het succes van de bemiddeling is afhankelijk van de kwalificatie van de bemiddelaar. De opleiding van de bemiddelaars wordt verzorgd door enkele gerenommeerde internationale organisaties, waaronder het Royal Institute of Chartered Surveyors (RICS) en het Centre for Effective Dispute Resolution (CEDR) (7). Bemiddelingsdiensten worden aangeboden door deze internationale organisaties, lokale ADR-instellingen en enkele particuliere advocatenkantoren. Lokale ADR-instellingen in elk land kunnen een belangrijke rol spelen bij het bevorderen van bemiddeling door:

  • het verbeteren van de bemiddelingsafdeling binnen de instelling,
  • het organiseren van bewustmakingscampagnes en seminars, en
  • het versterken van de samenwerking en de integratie van de diensten met de internationale organisaties en de privé-entiteiten.

Conclusie

De voordelen van bemiddeling worden niet volledig onderzocht en erkend in het Midden-Oosten, met name in de bouwsector. Dit kan worden toegeschreven aan vele factoren, waaronder een gebrek aan bewustzijn en misvatting over het proces. De lokale organisaties voor alternatieve geschillenbeslechting en de overheid kunnen een belangrijke rol spelen bij het bevorderen van bemiddeling. Als de relevante instanties voldoende inspanningen leveren, kan de populariteit van bemiddeling in de bouwsector in het Midden-Oosten verbeterd worden en het niveau van andere landen halen.

Bibliografie

1.      Arcadis. (2019). Global Construction Disputes Report 2019. Verkregen van https://www.arcadis.com/en/united-states/our-perspectives/2019/global-construction-disputes-report-2019/

2.      Latham, M. (2000). Constructing the team: final report July 1994: joint review of procurement and contractual arrangements in the United Kingdom construction industry. London: Stationery Office.

3.      Friedland, P. (2018, May 9). 2018 International Arbitration Survey: The Evolution of International Arbitration. Verkregen van https://www.whitecase.com/publications/insight/2018-international-arbitration-survey-evolution-international-arbitration

4.      Arcadis. (2015) GLOBAL CONSTRUCTION 2015DISPUTES REPORT. Verkregen van from https://www.arcadis.com/media/2/8/9/{289321DC-B266-4A13-82FA-CCBD54B6F535}Arcadis Construction Disputes Report 2015.pdf

5.      FIDIC AND DISPUTE ADJUDICATION BOARDS (DAB(s)). (n.d.). Verkregen van https://fidic.org/sites/default/files/webinar/PresentationCSeppFIDICandDisputeAdjudicationBoards.pdf

6.      Harvard Law School (2019, November 7). Types of Mediation: Choose the Type Best Suited to Your Conflict. Verkergen van https://www.pon.harvard.edu/daily/mediation/types-mediation-choose-type-best-suited-conflict/

7.      Mediation in the UAE – Al Tamimi & Company. (n.d.). Verkregen van https://www.tamimi.com/law-update-articles/mediation-in-the-uae/

Over AfiTaC

AfiTaC.com is de blog over commerciële en contractuele onderwerpen voor bedrijven in de Project industrieën (Bouw, Infrastructuur, Olie & Gas, Energie & Hernieuwbare Energie, Watervoorziening & Sanitatie, enz). Het doel is het stimuleren van reflectie, bijleren, convergentie naar evenwichtige contracten en positieve geschillenbeslechting. U kunt zich op onze nieuwsbrief abonneren door te schrijven naar “newsletter@afitac.com”. U kunt ook connecteren op onze LinkedIn pagina. Engagement met de lezers is wat ons gaande houdt. Aarzel dus niet om met ons van gedachten te wisselen door hieronder commentaar te geven, onze publicatie op LinkedIn te waarderen en naar ons te schrijven “info@afitac.com”.

Categorieën: Uncategorised

Jan Bouckaert

Jan Bouckaert heeft 25 jaar wereldwijde ervaring in het onderhandelen over complexe bouw-, hernieuwbare energie-, energie- en infrastructuurprojecten. Hij is ook gespecialiseerd in contractbeheer, risicobeheer en alternatieve geschillenbeslechting. Tijdens zijn loopbaan woonde Jan in Frankrijk, België, Egypte, India en Portugal en werkte hij voor GE Renewable Energy, Alstom Hydro, Besix/Six Construct. Hij is Burgerlijk Ingenieur Bouwkunde aan de Universiteit van Leuven (KUL, België) en heeft een MBA van ISEG (Portugal). Hij spreekt vloeiend Engels, Frans, Portugees en Nederlands. Jan is de oprichter van AfiTaC, een bedrijf dat advies geeft over internationale aanbestedingen en contracten. Maak gerust verbinding via LinkedIn: https://www.linkedin.com/in/afitac/

0 reacties

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *