Cet article sur la médiation dans l’industrie de la construction (appliqué également au Moyen-Orient) a été aimablement mis à la disposition des lecteurs de ce blog par Rafat Isweilih.
BSc. CE, MCIArb, RICS Médiateur accrédité, Responsable commercial et Contract Manager
Introduction
Alors que l’industrie de la construction est en proie à des conflits dans le monde entier, les conflits dans le secteur de la construction au Moyen-Orient présentent deux caractéristiques distinctes. La valeur élevée des litiges et le temps qu’il faut pour les résoudre. Le rapport Arcadis Global Construction Disputes Report 2019 montre que, globalement, la valeur moyenne d’un litige est estimée à 33 millions de dollars (USD). Par contre, au Moyen-Orient, la valeur moyenne est estimée à 56,7 millions de dollars (USD). De même, la durée moyenne globale des litiges est de 17 mois contre une durée moyenne de 20 mois au Moyen-Orient (1).
Grâce à ses caractéristiques attrayantes telles que la flexibilité, la simplicité, la rapidité, efficacité économique, etc., la médiation peut devenir un mode alternatif de règlement des litiges favorable dans le secteur de la construction au Moyen-Orient. Cet objectif peut être atteint grâce à des plans bien définis, une collaboration et une coopération entre des organisations privées, des organismes à but non lucratif, et des organismes juridiques.
Litiges dans la construction
Le secteur de la construction est en proie à des litiges qui découlent de la nature complexe du secteur et des mauvaises pratiques. Quelles qu’en soient les causes, les litiges ont un impact préjudiciable sur l’industrie de la construction. Le volume et l’intensité des litiges dans le secteur ont augmenté au cours des dernières décennies du XXe siècle. En 1994, le gouvernement britannique a chargé une commission d’enquête dirigée par Sir Michael Latham d’examiner les problèmes perçus dans le secteur de la construction. Le rapport de Sir Latham a décrit le secteur de la construction comme inefficace, conflictuel, fragmenté et incapable de répondre aux besoins de ses clients. (2)
Règlement alternatif des litiges (ADR) et construction
Historiquement, recourir au tribunal, un droit naturel des demandeurs dans toutes les juridictions, était presque la seule résolution ultime des litiges de construction. Compte tenu de l’augmentation significative du nombre de projets et, par conséquent, du nombre de litiges, les tribunaux sont surchargés d’affaires. Il en résulte une augmentation sans précédent des délais de procédure et des coûts associés. Pour surmonter ce dilemme, les experts et les gouvernements ont commencé à exhorter ou à contraindre les parties en litige à tenter de résoudre les différends par une méthode de règlement extrajudiciaire des litiges avant d’avoir le droit de plaider au tribunal.
L’arbitrage est le plus ancien et le plus juridiquement soutenu des modes alternatifs de résolution des conflits. Il a acquis une grande popularité en raison de son efficacité en termes de coûts et de temps par rapport à la procédure judiciaire. Bon nombre de parties préfèrent encore l’arbitrage aux autres mécanismes de règlement des litiges en raison de ses deux caractéristiques : premièrement, le caractère exécutoire des sentences et, deuxièmement, le fait d’éviter les systèmes juridiques et les tribunaux nationaux spécifiques (3). Néanmoins, les dernières tendances en matière de litiges de construction indiquent que la popularité de l’arbitrage pourrait diminuer. L’étude Arcadis Global Construction Dispute 2019 montre que la médiation est désormais le “deuxième mode de règlement extrajudiciaire le plus utilisé” après la négociation entre parties, tandis que l’adjudication occupe la troisième place (1). Cette situation pourrait être attribuée au fait que l’arbitrage n’est pas suffisamment efficace en termes de temps et de coûts, bien qu’il soit plus efficace que la procédure judiciaire.
L’adjudication a été introduit dans le système juridique britannique par la loi “Housing Grants Construction and Regeneration Act 1996”. Il s’agit d’une option moins coûteuse et plus rapide que l’arbitrage. Elle est actuellement populaire, en particulier dans les juridictions de common law, mais elle l’est moins dans les juridictions de droit civil en raison de l’absence de toute disposition juridique favorable à son égard. Néanmoins, l’adjudication trouve son chemin vers ces pays par le biais des contrats types (5).
L’arbitrage et l’adjudication ont plus de caractéristiques communes que de différences. Malgré des délais et des coûts différents que chaque mécanisme implique, ils sont tous deux de nature contradictoire, se concentrent sur le litige, sans tenir compte des intérêts commerciaux plus larges des parties, et la résolution du litige est déterminée par une tierce partie. Compte tenu des inconvénients de l’arbitrage et de l’adjudication, un nouveau mécanisme, mis au point dans les années 1980 aux États-Unis, a commencé à gagner en popularité dans le secteur de la construction. Contrairement à l’arbitrage et à l’adjudication, la médiation est non-contradictoire, adopte une approche prospective et va au-delà du différend. Selon l’étude Arcadis Global Construction Dispute de 2019, la médiation est le deuxième mode de règlement extrajudiciaire le plus utilisé, après la négociation entre parties aux États-Unis, en Europe continentale et dans le monde. (1).
La médiation (dans l’industrie de la construction) est différente
La médiation est un processus volontaire par lequel un “médiateur” tiers neutre tente d’aider les parties en conflit à trouver un terrain d’entente et à parvenir à un règlement négocié en fonction de leurs besoins et de leurs intérêts. Après près de deux décennies d’utilisation, la médiation offre une résolution rapide et économique des litiges qui surpasse ce qu’offrent l’arbitrage et l’adjudication.
La confidentialité est une caractéristique commune à la médiation, à l’arbitrage et à l’adjudication. Au-delà de sa supériorité en termes de temps et d’efficacité, la médiation a ses propres caractéristiques uniques qui sont peut-être à l’origine de sa popularité croissante. La médiation est volontaire, non obligatoire en vertu de la loi ou des termes du contrat, et non contraignante jusqu’à la signature de l’accord de règlement. Elle se déroule également sans préjudice, c’est-à-dire que les offres, concessions et propositions faites par les parties pendant la négociation ne peuvent être utilisées par aucune partie dans une autre procédure si un accord n’est pas conclu.
La caractéristique essentielle de la médiation est que la résolution du litige n’est pas édictée par un tiers, mais que les parties déterminent librement le règlement approprié à leur différend et sans avoir recours au cadre juridique et/ou contractuel. Cela implique que les parties au litige peuvent gagner beaucoup de temps et d’argent pour enquêter, analyser et évaluer le litige. En outre, des coûts importants de préparation des demandes et des défenses, de contre-interrogatoire, des preuves, etc. seront également économisés.
La médiation est un processus flexible dans lequel les parties ont une influence considérable sur tous les aspects du processus. Cela inclut le calendrier, le choix du médiateur et le style de médiation préféré. Il existe plusieurs styles et types de médiation qui peuvent être utilisés. Le choix du style de médiation dépend de la préférence des parties, de la nature du litige et de la qualification du médiateur. Les styles les plus utilisés sont la médiation facilitative, la médiation évaluative, la médiation transformative et d’autres styles hybrides.
La médiation facilitatrice et évaluative sont les styles les plus répandus. Dans la médiation facilitative, le médiateur facilitera la négociation en encourageant les parties à trouver une solution en explorant leurs intérêts. Le médiateur n’analyse pas les positions des parties et n’exprime pas son point de vue professionnel. Contrairement au médiateur facilitatif, le médiateur évaluatif analyse les positions des parties, exprime son opinion et, plus probablement, fait des suggestions et des recommandations (6). Par conséquent, le médiateur évaluatif ne se contente pas d’explorer les intérêts et les besoins des parties, mais les aide également à évaluer la fiabilité et la solidité de leurs arguments et positions. En raison de sa nature technique et juridique complexe, la médiation évaluative est probablement plus appropriée pour les litiges de construction que les styles de facilitation ou de transformation.
Promouvoir la médiation dans l’industrie de la construction au Moyen-Orient
La médiation n’est pas un ADR étranger à l’industrie de la construction au Moyen-Orient, mais elle est encore sous-utilisée. Faire avancer la médiation permettra au secteur de la construction de la région de bénéficier davantage des valeurs attrayantes que la médiation peut offrir (7). Pour atteindre cet objectif, il faut une collaboration et une coopération entre les gouvernements, les organisations à but non lucratif et les autres institutions concernées. L’objectif ultime est de s’attaquer aux facteurs qui pourraient entraver le recours à la médiation. Ces facteurs peuvent inclure : l’absence de dispositions juridiques favorable à son égard, le manque de sensibilisation, le manque de médiateurs formés, le manque d’organismes de médiation organisés, etc.
Les avantages de l’ADR sont reconnus et explorés dans toutes les juridictions du Moyen-Orient (7). Cependant, la médiation ne reçoit pas la même attention juridique que l’arbitrage par exemple. En outre, seuls quelques pays du Moyen-Orient ont signé la “Convention des Nations unies sur les accords internationaux de règlement des différends résultant de la médiation”. En comparaison, très peu de pays n’ont pas signé la “Convention des Nations unies de New York de 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères”.
Le succès de la médiation dépend de la qualification du médiateur. La formation des médiateurs est assurée par quelques organisations internationales réputées, dont le Royal Institute of Chartered Surveyors (RICS) et le Centre for Effective Dispute Resolution (CEDR) (7). Les services de médiation sont offerts par ces organisations internationales, les institutions locales de règlement extrajudiciaire des litiges et certains cabinets juridiques privés. Dans chaque pays, les institutions locales d’ADR peuvent jouer un rôle majeur dans la promotion de la médiation par :
- l’amélioration de la section de la médiation au sein de l’institution,
- l’organisation de campagnes de sensibilisation et de séminaires, et
- le renforcement de la coopération et de l’intégration des services avec les organisations internationales et les entités privées.
Conclusion
Les avantages de la médiation ne sont pas pleinement explorés et reconnus au Moyen-Orient, en particulier dans le secteur de la construction. Cela peut être attribué à de nombreux facteurs, notamment le manque de sensibilisation et une mauvaise conception du processus. Les organisations locales de résolution alternative des conflits et les gouvernements peuvent jouer un rôle majeur dans la promotion de la médiation. Si les organismes concernés déploient suffisamment d’efforts, la popularité de la médiation dans le secteur de la construction au Moyen-Orient peut être améliorée et atteindre les niveaux des pays où cette pratique a été développée.
Bibliographie
1. Arcadis. (2019). Global Construction Disputes Report 2019. Consulté sur https://www.arcadis.com/en/united-states/our-perspectives/2019/global-construction-disputes-report-2019/
2. Latham, M. (2000). Constructing the team: final report July 1994: joint review of procurement and contractual arrangements in the United Kingdom construction industry. London: Stationery Office.
3. Friedland, P. (2018, May 9). 2018 International Arbitration Survey: The Evolution of International Arbitration. Consulté sur https://www.whitecase.com/publications/insight/2018-international-arbitration-survey-evolution-international-arbitration
4. Arcadis. (2015) GLOBAL CONSTRUCTION 2015DISPUTES REPORT. Consulté sur https://www.arcadis.com/media/2/8/9/{289321DC-B266-4A13-82FA-CCBD54B6F535}Arcadis Construction Disputes Report 2015.pdf
5. FIDIC AND DISPUTE ADJUDICATION BOARDS (DAB(s)). (n.d.). Consulté sur https://fidic.org/sites/default/files/webinar/PresentationCSeppFIDICandDisputeAdjudicationBoards.pdf
6. Harvard Law School (2019, November 7). Types of Mediation: Choose the Type Best Suited to Your Conflict. Consulté sur https://www.pon.harvard.edu/daily/mediation/types-mediation-choose-type-best-suited-conflict/
7. Mediation in the UAE – Al Tamimi & Company. (n.d.). Consulté sur https://www.tamimi.com/law-update-articles/mediation-in-the-uae/
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