Comme promis, nous allons maintenant creuser plus en profondeur quelles questions sont appropriées – et les raisons – pour mettre en place votre propre système de notation du risque contractuel. Il y a 20 questions fondamentales donc nous allons diviser ce sujet en 5 lots de 4 questions chacun.

Pour rappel : La notation du risque contractuel est une méthode qui permet d’évaluer le risque de chaque sujet pertinent [de 0 (faible) à 5 (élevé)] dans votre contrat et de générer une note globale pour le contrat. Plus le score est élevé, plus le projet est risqué. Avec cette note vous serez en mesure de prendre des décisions plus rationnelles. Cette approche est particulièrement adaptée à l’activité (complexe) du projet : infra, construction, équipements clés en main, pétrole et gaz, énergie et renouvelables…. Si vous avez des questions, vous trouverez les réponses ici. Sinon, n’hésitez pas à nous contacter.

Vous pouvez voir la liste de toutes les questions sur notre outil gratuit TRaCRs (Tender Risk and Contract Review system) disponible sur notre site web (pas d’inscription obligatoire).

Vous pouvez l’utiliser comme point de départ pour votre propre questionnaire. En règle générale, vous devez procéder comme suit :

  1. Réaliser un audit interne pour identifier les principaux risques contractuels applicables à votre activité et à votre entreprise
  2. Sélectionnez un nombre utile de questions représentatives. Trop de questions feront que l’analyse prendra du temps. Moins de questions laisseront de risques importants de côté.
  3. Révisez votre processus pour baser vos décisions sur la note du risque contractuel : Décisions de ” Go-No Go “, niveaux de marge, provisions, etc.
  4. Introduisez une boucle de rétroaction entre l’exécution de votre projet et votre système de notation du risque contractuel.
  5. Améliorez votre questionnaire sur les risques en fonction de votre processus d’apprentissage et analysez votre portefeuille.

AfiTaC peut vous soutenir dans les actions ci-dessus.

Question 1 – Type de client

La première question devrait toujours viser à comprendre le type de Client avec lequel vous traitez. En effet, le comportement de votre Client va varier considérablement entre une entreprise d’Etat ou un Client privé, avec ou sans financement externe.

D’après notre expérience, les entreprises publiques représentent un risque moindre. Ils ont une tendance naturelle (et une obligation exemplaire) à traiter leurs fournisseurs de façon équitable. Historiquement, ils ont été moins enclins à recouvrer les dommages-intérêts forfaitaires auprès de leurs entrepreneurs.

Lorsque ces entreprises publiques sont financées par des banques multilatérales de développement, ces banques introduisent des conditions contractuelles équilibrées et des garanties de paiement et assurent une certaine supervision sur les projets.

De l’autre côté de l’échelle, il y a les SPC (Special Purpose Companies) et les IPP (Independent Power Producers) qui dépendent du financement de projets. Si leur projet échoue, ils font faillite. Pour cette raison et à cause des pressions exercées par les prêteurs (par exemple, les banques commerciales), ils sont obligés de faire le suivant:

  • Transférer la plupart des risques à l’entrepreneur, en utilisant surtout les contrats de type EPC.
  • Recouvrer systématiquement les dommages-intérêts forfaitaires afin de rembourser le prêt en cas de retard ou de déficit de performance.
  • Généralement, se comporter d’une manière “contractuelle”.

Les grandes entreprises privées (p. ex. les entreprises de services publics et les entrepreneurs principaux) se situent au milieu de l’échelle. Ils ont tendance à être contractuels mais ont des affaires répétitives avec certains de leurs sous-traitants. Cela devrait stimuler un comportement gagnant-gagnant et des relations à long terme.

Question 2 – Type de contrat

Il n’est pas surprenant que des contrats plus équilibrés présentent moins de risques pour les entrepreneurs.

Les contrats types sont le résultat d’un travail préparatoire considérable. Leurs révisions ont bénéficié des retours d’expérience des projets réels. Par conséquent, les conditions FIDIC, NEC, de la Banque mondiale, etc. sont moins risquées pour les entrepreneurs.

Il est très difficile de rédiger un contrat “ad hoc” et d’intégrer pleinement des droits équilibrés pour le Maître de l’ouvrage et le Constructeur. Habituellement, les contrats “ad hoc” sont préparés par des avocats externes. Ils ont naturellement tendance à incorporer toutes les protections possibles pour le Maître de l’ouvrage et à attendre les commentaires du Constructeur avant de passer à une version plus équilibrée. Ces contrats exigent plus d’efforts et de concentration de la part des entrepreneurs. Étant plus risqué, cela doit se refléter dans la note du risque contractuel.

Question 3 – Les prix sont-ils fermes ou ajustés en fonction de l’évolution des coûts (formule de révision) ?

Si les prix sont fermes, tous les risques conduisant à une augmentation des coûts sont supportés par l’entrepreneur. L’entrepreneur peut inclure une provision pour le prix ferme dans le prix soumissionné. Toutefois, il sera soumis à des pressions concurrentielles pour maintenir cette provision à un faible niveau. De plus, en cas d’augmentation substantielle des coûts (p. ex. en raison d’une inflation imprévue), la marge de l’entrepreneur sera affectée. L’entrepreneur peut parfois bénéficier d’une réduction des coûts, mais il ne devrait pas parier sur cette éventualité. En règle générale, la baisse des coûts se produit en période de crise, lorsque les prises de commandes sont également affectées et que les coûts fixes sont moins bien couverts.

Une solution habituelle consiste à prévoir une formule de révision des prix dans le contrat. Une telle formule donne des pondérations aux composants de coût et les relie aux indices disponibles publiquement. Cela permet de calculer l’ajustement des prix, de manière objective, lorsque les valeurs de ces indices varient dans le temps. Selon la qualité de la formule d’indexation des prix, l’entrepreneur est plus ou moins protégé. Plus l’entrepreneur est libre d’influencer la formule (ajustement des pondérations et des indices), mieux il sera protégé. Cela justifie des provisions plus faibles et une marge inférieure.

La note du risque contractuel devrait favoriser une indexation des prix plutôt que des prix fermes.

Question 4 – Incidence des modalités de paiement et de la sécurité des paiements sur la note du risque contractuel

Un contrat équilibré ne vaut rien si les conditions de paiement exposent le Constructeur et que le Maître de l’ouvrage ne paie pas !

L’entrepreneur est mieux protégé lorsque les échéanciers de paiement correspondent à ses dépenses. Dans ce cas, si le contrat est suspendu ou résilié pour une quelconque raison, l’entrepreneur aura toujours suffisamment de liquidités pour payer ses fournisseurs, son personnel, ses matériaux, son équipement, etc. sans avoir recours au financement (frais de résiliation compris). Nous appelons cette situation “exposition neutre”.

Souvent cependant, les conditions de paiement ne sont pas “neutres du point de vue de l’exposition au risque”. Parfois, ils ne sont pas non plus “cash neutral” (c’est-à-dire toujours en mesure de payer les factures mais plus en mesure de payer les frais de résiliation). Si le Maître de l’ouvrage cesse de payer pour quelque raison que ce soit, le Constructeur a tout intérêt à disposer d’une garantie de paiement (lettre de crédit, engagement direct par une banque multilatérale de développement, etc).

Dans d’autres articles, nous continuerons cette discussion sur la notation du risque contractuel. N’hésitez pas à nous faire part de vos commentaires.

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Jan Bouckaert

Jan Bouckaert est un arbitre certifié FIDIC (Liste du Président) avec 25 ans d'expérience mondiale dans la négociation et l'exécution de projets complexes de construction, d'énergie renouvelable et d'infrastructures. Il est également spécialisé dans les domaines du Contract Management, du Project Control et des modes alternatifs de règlement des différends. Jan est le fondateur d'AfiTaC, une société de conseil en matière d'appels d'offres et de contrats internationaux, et directeur général de Proove SAS. Au cours de sa carrière professionnelle, il a vécu en France, en Belgique, en Égypte, en Inde et au Portugal et a travaillé pour GE Renewable Energy, Alstom Hydro, Besix/Six Construct. Il détient un MSc en ingénierie civile de l'université de Louvain (Belgique) et un MBA de l'ISEG (Portugal). Soyez la/le bienvenu(e) pour établir une connexion sur LinkedIn : https://www.linkedin.com/in/afitac/

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