Comme promis, nous allons maintenant creuser plus en profondeur quelles questions sont appropriĂ©es – et les raisons – pour mettre en place votre propre systĂšme de notation du risque contractuel. Il y a 20 questions fondamentales donc nous allons diviser ce sujet en 5 lots de 4 questions chacun.

Pour rappel : La notation du risque contractuel est une mĂ©thode qui permet d’Ă©valuer le risque de chaque sujet pertinent [de 0 (faible) Ă  5 (Ă©levĂ©)] dans votre contrat et de gĂ©nĂ©rer une note globale pour le contrat. Plus le score est Ă©levĂ©, plus le projet est risquĂ©. Avec cette note vous serez en mesure de prendre des dĂ©cisions plus rationnelles. Cette approche est particuliĂšrement adaptĂ©e Ă  l’activitĂ© (complexe) du projet : infra, construction, Ă©quipements clĂ©s en main, pĂ©trole et gaz, Ă©nergie et renouvelables
. Si vous avez des questions, vous trouverez les rĂ©ponses ici. Sinon, n’hĂ©sitez pas Ă  nous contacter.

Vous pouvez voir la liste de toutes les questions sur notre outil gratuit TRaCRs (Tender Risk and Contract Review system) disponible sur notre site web (pas d’inscription obligatoire).

Vous pouvez l’utiliser comme point de dĂ©part pour votre propre questionnaire. En rĂšgle gĂ©nĂ©rale, vous devez procĂ©der comme suit :

  1. Réaliser un audit interne pour identifier les principaux risques contractuels applicables à votre activité et à votre entreprise
  2. SĂ©lectionnez un nombre utile de questions reprĂ©sentatives. Trop de questions feront que l’analyse prendra du temps. Moins de questions laisseront de risques importants de cĂŽtĂ©.
  3. RĂ©visez votre processus pour baser vos dĂ©cisions sur la note du risque contractuel : DĂ©cisions de ” Go-No Go “, niveaux de marge, provisions, etc.
  4. Introduisez une boucle de rĂ©troaction entre l’exĂ©cution de votre projet et votre systĂšme de notation du risque contractuel.
  5. AmĂ©liorez votre questionnaire sur les risques en fonction de votre processus d’apprentissage et analysez votre portefeuille.

AfiTaC peut vous soutenir dans les actions ci-dessus.

Question 1 – Type de client

La premiĂšre question devrait toujours viser Ă  comprendre le type de Client avec lequel vous traitez. En effet, le comportement de votre Client va varier considĂ©rablement entre une entreprise d’Etat ou un Client privĂ©, avec ou sans financement externe.

D’aprĂšs notre expĂ©rience, les entreprises publiques reprĂ©sentent un risque moindre. Ils ont une tendance naturelle (et une obligation exemplaire) Ă  traiter leurs fournisseurs de façon Ă©quitable. Historiquement, ils ont Ă©tĂ© moins enclins Ă  recouvrer les dommages-intĂ©rĂȘts forfaitaires auprĂšs de leurs entrepreneurs.

Lorsque ces entreprises publiques sont financées par des banques multilatérales de développement, ces banques introduisent des conditions contractuelles équilibrées et des garanties de paiement et assurent une certaine supervision sur les projets.

De l’autre cĂŽtĂ© de l’Ă©chelle, il y a les SPC (Special Purpose Companies) et les IPP (Independent Power Producers) qui dĂ©pendent du financement de projets. Si leur projet Ă©choue, ils font faillite. Pour cette raison et Ă  cause des pressions exercĂ©es par les prĂȘteurs (par exemple, les banques commerciales), ils sont obligĂ©s de faire le suivant:

  • TransfĂ©rer la plupart des risques Ă  l’entrepreneur, en utilisant surtout les contrats de type EPC.
  • Recouvrer systĂ©matiquement les dommages-intĂ©rĂȘts forfaitaires afin de rembourser le prĂȘt en cas de retard ou de dĂ©ficit de performance.
  • GĂ©nĂ©ralement, se comporter d’une maniĂšre “contractuelle”.

Les grandes entreprises privĂ©es (p. ex. les entreprises de services publics et les entrepreneurs principaux) se situent au milieu de l’Ă©chelle. Ils ont tendance Ă  ĂȘtre contractuels mais ont des affaires rĂ©pĂ©titives avec certains de leurs sous-traitants. Cela devrait stimuler un comportement gagnant-gagnant et des relations Ă  long terme.

Question 2 – Type de contrat

Il n’est pas surprenant que des contrats plus Ă©quilibrĂ©s prĂ©sentent moins de risques pour les entrepreneurs.

Les contrats types sont le rĂ©sultat d’un travail prĂ©paratoire considĂ©rable. Leurs rĂ©visions ont bĂ©nĂ©ficiĂ© des retours d’expĂ©rience des projets rĂ©els. Par consĂ©quent, les conditions FIDIC, NEC, de la Banque mondiale, etc. sont moins risquĂ©es pour les entrepreneurs.

Il est trĂšs difficile de rĂ©diger un contrat “ad hoc” et d’intĂ©grer pleinement des droits Ă©quilibrĂ©s pour le MaĂźtre de l’ouvrage et le Constructeur. Habituellement, les contrats “ad hoc” sont prĂ©parĂ©s par des avocats externes. Ils ont naturellement tendance Ă  incorporer toutes les protections possibles pour le MaĂźtre de l’ouvrage et Ă  attendre les commentaires du Constructeur avant de passer Ă  une version plus Ă©quilibrĂ©e. Ces contrats exigent plus d’efforts et de concentration de la part des entrepreneurs. Étant plus risquĂ©, cela doit se reflĂ©ter dans la note du risque contractuel.

Question 3 – Les prix sont-ils fermes ou ajustĂ©s en fonction de l’Ă©volution des coĂ»ts (formule de rĂ©vision) ?

Si les prix sont fermes, tous les risques conduisant Ă  une augmentation des coĂ»ts sont supportĂ©s par l’entrepreneur. L’entrepreneur peut inclure une provision pour le prix ferme dans le prix soumissionnĂ©. Toutefois, il sera soumis Ă  des pressions concurrentielles pour maintenir cette provision Ă  un faible niveau. De plus, en cas d’augmentation substantielle des coĂ»ts (p. ex. en raison d’une inflation imprĂ©vue), la marge de l’entrepreneur sera affectĂ©e. L’entrepreneur peut parfois bĂ©nĂ©ficier d’une rĂ©duction des coĂ»ts, mais il ne devrait pas parier sur cette Ă©ventualitĂ©. En rĂšgle gĂ©nĂ©rale, la baisse des coĂ»ts se produit en pĂ©riode de crise, lorsque les prises de commandes sont Ă©galement affectĂ©es et que les coĂ»ts fixes sont moins bien couverts.

Une solution habituelle consiste Ă  prĂ©voir une formule de rĂ©vision des prix dans le contrat. Une telle formule donne des pondĂ©rations aux composants de coĂ»t et les relie aux indices disponibles publiquement. Cela permet de calculer l’ajustement des prix, de maniĂšre objective, lorsque les valeurs de ces indices varient dans le temps. Selon la qualitĂ© de la formule d’indexation des prix, l’entrepreneur est plus ou moins protĂ©gĂ©. Plus l’entrepreneur est libre d’influencer la formule (ajustement des pondĂ©rations et des indices), mieux il sera protĂ©gĂ©. Cela justifie des provisions plus faibles et une marge infĂ©rieure.

La note du risque contractuel devrait favoriser une indexation des prix plutĂŽt que des prix fermes.

Question 4 – Incidence des modalitĂ©s de paiement et de la sĂ©curitĂ© des paiements sur la note du risque contractuel

Un contrat Ă©quilibrĂ© ne vaut rien si les conditions de paiement exposent le Constructeur et que le MaĂźtre de l’ouvrage ne paie pas !

L’entrepreneur est mieux protĂ©gĂ© lorsque les Ă©chĂ©anciers de paiement correspondent Ă  ses dĂ©penses. Dans ce cas, si le contrat est suspendu ou rĂ©siliĂ© pour une quelconque raison, l’entrepreneur aura toujours suffisamment de liquiditĂ©s pour payer ses fournisseurs, son personnel, ses matĂ©riaux, son Ă©quipement, etc. sans avoir recours au financement (frais de rĂ©siliation compris). Nous appelons cette situation “exposition neutre”.

Souvent cependant, les conditions de paiement ne sont pas “neutres du point de vue de l’exposition au risque”. Parfois, ils ne sont pas non plus “cash neutral” (c’est-Ă -dire toujours en mesure de payer les factures mais plus en mesure de payer les frais de rĂ©siliation). Si le MaĂźtre de l’ouvrage cesse de payer pour quelque raison que ce soit, le Constructeur a tout intĂ©rĂȘt Ă  disposer d’une garantie de paiement (lettre de crĂ©dit, engagement direct par une banque multilatĂ©rale de dĂ©veloppement, etc).

Dans d’autres articles, nous continuerons cette discussion sur la notation du risque contractuel. N’hĂ©sitez pas Ă  nous faire part de vos commentaires.

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Jan Bouckaert

Jan Bouckaert est un arbitre certifiĂ© FIDIC (Liste du PrĂ©sident) avec 25 ans d'expĂ©rience mondiale dans la nĂ©gociation et l'exĂ©cution de projets complexes de construction, d'Ă©nergie renouvelable et d'infrastructures. Il est Ă©galement spĂ©cialisĂ© dans les domaines du Contract Management, du Project Control et des modes alternatifs de rĂšglement des diffĂ©rends. Jan est le fondateur d'AfiTaC, une sociĂ©tĂ© de conseil en matiĂšre d'appels d'offres et de contrats internationaux,. Au cours de sa carriĂšre professionnelle, il a vĂ©cu en France, en Belgique, en Égypte, en Inde et au Portugal et a travaillĂ© pour GE Renewable Energy, Alstom Hydro, Besix/Six Construct. Il dĂ©tient un MSc en ingĂ©nierie civile de l'universitĂ© de Louvain (Belgique) et un MBA de l'ISEG (Portugal). Soyez la/le bienvenu(e) pour Ă©tablir une connexion sur LinkedIn : https://www.linkedin.com/in/afitac/

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