Médiation, voulez-vous connaître la situation actuelle et l’avenir ?

Introduction

Le 06/02/2019, j’ai participé à un événement organisé par le Groupe des Jeunes Membres du CIArb intitulé “Arbitrage & Médiation à la croisée des chemins”. L’événement a été très intéressant, notamment pour réfléchir sur le positionnement de la médiation dans le spectre des modes de résolution des conflits. Un grand merci aux organisateurs et aux membres du panel.

Les présentateurs et les membres du panel étaient issus de différents milieux professionnels (institutions, entreprises, cabinets d’avocats) et de différents pays d’origine (reflétant les pratiques en Europe, notamment en France, au Royaume-Uni, en Grèce et en Allemagne).

Les membres du panel étaient :

• Alina Leoveanu – Manager, International Centre for ADR, ICC
• Eugenia Saridou – Partner, K. Konnidas & Associates; Partner, Dialogos – Family & Commercial Mediation
• Diana Bowman – Legal Manager at VINCI Energies International & Systems
• Martin Hauser – Partner, BMH Avocats
• Peter Rosher – Partner, Reed Smith

Les modérateurs étaient :

• Athina Fouchard Papefstratiou, MCIArb – Counsel, Eversheds Sutherland
• Alexander G. Leventhal, ACIArb – Senior Associate, Quinn Emanuel

Voici mes principaux constats qui pourraient être utiles aux lecteurs de ce blog.

L’évolution de la société a un impact sur la médiation

Selon le panel, les entreprises sont – de plus en plus – motivées à rester en dehors des litiges et de l’arbitrage. En général, la société passe d’un processus décisionnel hiérarchique, il y a quelques décennies, à un environnement de négociation, poussé par des organisations plus plates. Les entreprises préfèrent aujourd’hui résoudre – autant que possible – leurs différends par la négociation. C’est particulièrement vrai lorsque les parties souhaitent maintenir des relations et garder leur désaccord à l’abri des projecteurs. En cas d’échec des négociations directes, un médiateur sera appelé à intervenir.

Moment idéal pour la médiation

Dans ce contexte, on a fait un peu de brainstorming sur le moment le plus opportun pour la médiation. Plutôt en amont de tout arbitrage, lors de la constitution du tribunal arbitral ou comme période de suspension dans le cadre d’une procédure arbitrale. La CCI fournit les clauses types pertinentes à considérer conjointement avec leur Règlement de médiation.

À la suite de cette table ronde, j’estime qu’il est préférable de recourir à la médiation relativement tôt dans le processus. Avant que le différend ne devienne trop amer et que les parties ne puissent plus communiquer correctement. C’est d’autant plus vrai qu’une médiation permet de :

• Faire en sorte que les parties réfléchissent vraiment au différend. Dans le cadre d’un flux continu de négociations, les points d’arrêt, pour réfléchir sur la situation, font souvent défaut ;
• Éliminer tout malentendu. D’après l’expérience de certains membres du panel, le différend porte parfois uniquement sur un malentendu culturel ;
• Permettre aux parties de reconnaître, dès le début du processus, la force de la position de l’autre partie ;
• Donner l’occasion au médiateur (avec l’aide des caucus) de comprendre qu’une entente est réalisable, puis motiver les parties à trouver un terrain d`entente et un accord.

Pourquoi devrions-nous recourir à la médiation quand nous pouvons négocier ?

Le panel s’est également demandé pourquoi ne pas écarter complètement le médiateur, s’il n’a pas de pouvoir de décision, et s’en tenir aux négociations directes entre les parties. Les arguments présentés étaient suffisamment nombreux pour que la médiation demeure un mécanisme de règlement des différends alternatif crédible. Pour n’en mentionner que quelques-uns :

• Les partis, même avec les meilleures intentions, peuvent se retrouver coincés. Avoir une tierce partie neutre à la table, cela aide vraiment.
• La réunion de médiation est une occasion formelle de réunir autour d’une table les personnes au cœur du conflit, des deux côtés. Avant cet événement, elles peuvent ne pas participer très activement aux discussions. Et, plus loin dans le processus de règlement des différends, la participation est de toute façon très contrôlée. La présence de ces personnes clés, qui examinent ensemble et uniquement ce problème, est l’un des facteurs de succès de la médiation en vue de parvenir à un règlement.

Les avocats devraient-ils être présents pendant la médiation ?

En ce qui concerne la question de savoir si les parties devraient être accompagnées de leurs avocats pendant la médiation, ce qui suit a été mentionné :

• L’expérience britannique montre que les parties cherchent à réduire leurs coûts et sont prêtes à s’occuper de la médiation sans l’aide d’un avocat (externe). Il s’agit d’une conception de la médiation en tant que négociation assistée. C’est particulièrement important pour les petites et moyennes entreprises, qui sont mieux servies par la médiation.
• Pour la CCI, selon observations à partir de son point de vue privilégié, les parties qui ont régulièrement recours à la médiation se privent parfois de l’assistance d’un avocat externe. Ceci grâce à leur expérience accumulée.
• Les avocats peuvent être utiles pour un médiateur lorsqu’il s’agit de confronter les parties au différend à leur BATNA, c’est-à-dire l’estimation de ce que coûterait la non résolution du litige pendant la médiation, en attendant une meilleure issue au tribunal ou avec un arbitrage.
• Toutefois, les avocats ne devraient pas jouer un rôle actif pendant la médiation, ne devraient pas plaider et devraient seulement préserver les droits et protéger les intérêts de la partie qu’ils représentent. Les situations où un avocat prend trop de contrôle sur le processus ont été mentionnées comme des cas qui ne se sont pas réglés par la médiation.

Convention de médiation de Singapour

Attentes

Les médiateurs, et la plupart des sympathisants de cette forme d’ADR, s’attendent à ce que la Convention de Singapour sur la médiation renforce l’intérêt pour la médiation. Actuellement, le nombre de cas augmente chaque année, mais pas autant que les autres formes d’ADR et selon ce que l’on pourrait attendre des avantages susmentionnés. Étant donné qu’un accord issu d’une médiation est en fait un accord mutuel, les chances de sa mise en œuvre sont élevées. Toutefois, les entreprises semblent avoir besoin d’arguments pour justifier la mise en place d’une étape de médiation. En outre, le processus global de règlement des différends serait plus long si aucun règlement n’était conclu dans le cadre de cette étape supplémentaire. Dans ce contexte, l’argument selon lequel le résultat (c.-à-d. l’accord de règlement) sera exécutoire est bien plus utile au conseiller juridique de l’entreprise que de devoir simplement compter sur la bonne volonté de l’autre partie.

Les objectifs

L’objectif de la Convention de Singapour sur la médiation est de faciliter l’exécution des accords commerciaux internationaux de règlement résultant de la médiation. Le 26 juin 2018, les projets définitifs de la Convention sur l’exécution des accords internationaux de règlement et de la Loi type correspondante ont été approuvés. La Convention entrera en vigueur après sa ratification par au moins trois Etats membres. Une cérémonie de signature est prévue à Singapour dans le courant de l’année.

Pour que la convention s’applique, certains critères doivent être remplis. La partie qui veut exécuter un accord de règlement doit fournir (i) l’accord de règlement signé et (ii) la preuve que le règlement résulte d’une médiation à l’autorité compétente du pays où le redressement est demandé. Si vous êtes intéressé, vous pouvez trouver plus de détails en cliquant ici.

Autres sujets connexes

• Un participant a plaidé en faveur d’une ” médiation permanente ” dans les projets (semblable à une DAB permanente) en se référant au Protocole de médiation de projet de la CEDR. Il n’a cependant pas rencontré beaucoup d’enthousiasme de la part des autres membres du panel (plaisantant que ” nous rediscuterons de ce sujet dans dix ans “).
• Qu’en est-il de la médiation obligatoire ? Il a donné de bons résultats en Australie. Le sentiment est que, tant que le résultat est volontaire, peu importe que le processus soit obligatoire.
• Les avantages et les inconvénients de la médiation par vidéoconférence ont fait l’objet d’un débat. La possibilité accrue de connecter et de déconnecter temporairement les parties et le médiateur peut apporter une certaine valeur ajoutée. Lorsqu’elles sont dans la même salle, les parties hésitent trop souvent à se séparer en caucus.

Quelques conclusions

La médiation, en tant que moyen de règlement rapide avec l’aide d’une tierce partie et à faible coût procédural, a certainement sa place dans le dispositif de règlement des différends. L’avenir de la médiation devrait être prometteur avec une meilleure exécution des accords (grâce à la Convention de Singapour sur la médiation), tout en restant en phase avec l’évolution de la société (avec le passage à une “société de négociation”) et grâce aux nouvelles technologies (par exemple, les vidéoconférences sophistiquées).

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