Introdução

No dia 06/02/2019, participei em um evento organizado pelo Grupo de Jovens Membros do CIArb denominado “Arbitragem e Mediação em uma encruzilhada”. O evento foi muito interessante, especialmente para refletir sobre o posicionamento da mediação dentro do espectro dos métodos de resolução de litígios. Obrigado aos organizadores e aos membros do painel!

Os apresentadores e os membros do painel vieram de diferentes origens, tanto no plano profissional (instituições, empresas, escritórios de advogados) como nos países de origem (refletindo diferentes práticas na Europa – nomeadamente França, Reino Unido, Grécia, Alemanha).

Os membros do painel eram:

  • Alina Leoveanu – Manager, International Centre for ADR, ICC
  • Eugenia Saridou – Partner, K. Konnidas & Associates; Partner, Dialogos – Family & Commercial Mediation
  • Diana Bowman – Legal Manager at VINCI Energies International & Systems
  • Martin Hauser – Partner, BMH Avocats
  • Peter Rosher – Partner, Reed Smith

Os moderadores eram:

Aqui estão os meus principais take-away’s que podem ser úteis para os leitores deste blog.

Mudança na sociedade com impacto na mediação

De acordo com o painel, as empresas estão – cada vez mais – motivadas a ficar fora do litígio e da arbitragem. Em geral, a sociedade está passando de um modo hierárquico de tomada de decisão, algumas décadas atrás, para um ambiente de negociação, impulsionado por organizações mais planas. As empresas preferem hoje em dia resolver – tanto quanto possível – suas disputas através da negociação. Isto é especialmente verdadeiro quando as partes desejam manter relações e deixar sua discordância fora dos holofotes. Quando as negociações diretas não são bem sucedidas, um mediador intervém.

Momento ideal para mediação

Nesse contexto, foi feito algum brainstorming em torno do momento ideal para a mediação. Antes de qualquer arbitragem, durante o estabelecimento do tribunal arbitral ou como período de suspensão do procedimento arbitral. A CCI fornece as cláusulas-modelo relevantes a serem consideradas juntamente com seu Regulamento de Mediação.

Como resultado dessa discussão em painel, considero que a mediação deve ser realizada de forma relativamente precoce no processo. Antes que a disputa se torne muito azeda e as partes não possam mais se comunicar adequadamente. Isto é especialmente válido porque uma mediação pode:

  • Fazer com que as partes realmente reflitam sobre a disputa. Dentro de um fluxo contínuo de negociações, os pontos de paragem, para reflectir sobre a situação, estão muitas vezes ausentes;
  • Eliminar quaisquer mal-entendidos. Conforme a experiência de alguns membros do painel, em alguns casos a disputa gira simplesmente em torno de mal-entendidos culturais;
  • Permitir que as partes reconheçam, no início do processo, a força do caso da outra parte;
  • Dar uma oportunidade ao mediador (com a ajuda de reuniões separadas) de entender se um acordo é alcançável e depois incentivar as partes a encontrar uma base comum e chegar a entendimento.

Por que devemos usar a mediação quando podemos negociar?

O painel também refletiu sobre por que não deixar de fora o mediador, se ele não tem poder de decisão, e se limitar apenas à negociação direta entre as partes. Foram apresentados argumentos suficientes para manter a mediação como um mecanismo de resolução alternativa de litígios credível. Para mencionar alguns:

As partes, mesmo com as melhores intenções, podem ficar bloqueadas. Ter um interlocutor independente e imparcial à mesa das negociações ajuda realmente.
A reunião de mediação é uma oportunidade formal para ter as pessoas no centro do conflito, de ambos os lados, à volta da mesa. Antes deste evento, elas podem não participar muito ativamente da discussão. E, mais adiante, durante o litígio, a participação será muito controlada. A presença de tais pessoas-chave, olhando juntas e exclusivamente para a problemática, é um dos fatores de sucesso para alcançar acordos através da mediação.

A presença de advogados durante a mediação faz sentido?

Sobre a questão de saber se as partes devem ser acompanhadas pelos seus advogados durante a mediação, o seguinte foi mencionado:

  • A experiência britânica é que as partes procuram poupar custos e estão dispostas a lidar com a mediação sem aconselhamento jurídico (externo). Esta é uma visão da mediação como uma negociação assistida. Principalmente no caso das pequenas e médias empresas, que são melhor servidas pela mediação.
  • Do ponto de vista privilegiado da ICC, as partes que recorrentemente confiam na mediação estão fazendo isso sem assessoria jurídica externa. Isso graças à sua experiência acumulada.
  • Os advogados podem ser úteis para um mediador confrontar as partes em litígio com a sua BATNA, ou seja, a estimativa de custos de não se chegar a um acordo durante a mediação enquanto se espera um resultado melhor com o litígio ou a arbitragem.
  • No entanto, os advogados não devem assumir um papel activo durante a mediação, não devem pleitear e devem apenas preservar os direitos e proteger os interesses da parte que representam. As situações em que um advogado assume demasiado controlo sobre o processo foram mencionadas como casos que não são resolvidos através da mediação.

Convenção de Mediação de Singapura

Expectativas

Os mediadores, e a maioria das pessoas favoráveis a esta forma de ADR, esperam que a Convenção de Mediação de Singapura reforce o interesse pela mediação. Atualmente, o número de casos vem crescendo a cada ano, mas não tanto quanto outras formas de ADR e como seria de se esperar das vantagens citadas acima. Como um acordo de mediação é na verdade um acordo mútuo, as chances de sua implementação são altas. No entanto, as empresas parecem exigir algum argumento para prever uma fase de mediação. Além disso, o processo global de resolução de litígios seria mais longo se não se chegasse a uma solução no âmbito desta etapa adicional. Nesse contexto, é um argumento muito melhor para o consultor jurídico das empresas que o resultado (ou seja, o acordo resolução do litígio) será executório em vez de apenas ter de confiar na boa vontade da outra parte.

Objetivos

O objectivo da Convenção de Mediação de Singapura é facilitar a aplicação dos acordos internacionais de resolução de litígios comerciais resultantes da mediação. Em 26 de junho de 2018, foram aprovados os projetos finais da Convenção sobre a Execução de Acordos de Mediação Internacional e a Lei Modelo correspondente. A Convenção entrará em vigor após ratificação por pelo menos três Estados membros. Espera-se uma cerimônia de assinatura em Singapura ainda este ano.

Para que a convenção seja aplicável, determinados critérios devem ser cumpridos. A parte que quiser executar um acordo de compensação deve fornecer à autoridade competente do país onde a reparação é solicitada (i) o acordo de compensação assinado e (ii) provas de que o acordo resultou de mediação. Se você estiver interessado, você pode encontrar mais detalhes clicando aqui.

Outros tópicos complementares

  • Um participante defendeu a “mediação permanente” em projetos (semelhante a um DAB permanente) referindo-se ao Protocolo de Mediação de Projetos da CEDR. No entanto, ele não encontrou muito entusiasmo dos outros membros do painel (brincando que ” iremos rediscutir este tópico em dez anos”).
  • E a mediação obrigatória? Teve alguns resultados bons na Austrália. O sentimento é que, desde que o resultado é voluntário, não importa que o processo seja obrigatório.
  • Os prós e contras das mediações por videoconferência foram debatidos. A maior possibilidade de conectar e desconectar temporariamente as partes e o mediador pode trazer algum valor agregado. Quando na mesma sala, as partes hesitam em cautar com demasiada frequência.

Algumas conclusões

A mediação, enquanto oportunidade para resolver rapidamente com a ajuda de um terceiro e com baixos custos processuais, tem sem dúvida o seu lugar no quadro das medidas de resolução de litígios. O futuro da mediação provavelmente será brilhante com uma melhor execução dos acordos (graças à Convenção de Mediação de Cingapura), permanecendo em sintonia com uma mudança na sociedade (evolução para uma “sociedade de negociação”) e tirando proveito das novas tecnologias (por exemplo, videoconferência mais sofisticada).

Clique aqui para ler outros artigos sobre resolução de disputas neste blog.


Jan Bouckaert

Jan Bouckaert é um Árbitro Certificado pela FIDIC (Lista do Presidente) com 25 anos de experiência mundial na negociação de projetos complexos de construção, energia renovável, energia e infra-estrutura. Também é especializado em gerenciamento de contratos, controle de projetos e resolução alternativa de disputas. Durante a carreira de Jan, ele viveu na França, Bélgica, Egito, Índia e Portugal e trabalhou para a GE Renewable Energy, Alstom Hydro, Besix/Six Construct. É Engenheiro Civil pela Universidade de Leuven (Bélgica) e tem um MBA do ISEG (Portugal). Fala fluentemente inglês, francês, português e holandês. Jan é o fundador da AfiTaC, uma empresa que presta consultoria em licitações e contratos internacionais, e diretor geral de Proove SAS. Seja bem-vindo a estabelecer conexão no LinkedIn : https://www.linkedin.com/in/afitac/

1 comentário

Falámos com Howard Carsman da Intel sobre inovação na resolução de litígios - AfiTaC.com · 17 Abril 2019 às 7 h 58 min

[…] ressaltar que esses dois projetos mencionados anteriormente também tiveram processos de mediação falhados. Ao longo dos anos, a experiência nos EUA, pelo menos do ponto de vista de Howard, é que […]

Deixe uma resposta

Avatar placeholder

O seu endereço de email não será publicado.