Bemiddeling, wilt u op de hoogte blijven van de actuele stand van zaken?

Introductie

Op 06/02/2019 heb ik deelgenomen aan een evenement georganiseerd door de Young Members Group van CIArb met de naam “Arbitration & Mediation at a Crossroads”. Het evenement was zeer interessant, vooral om te reflecteren over de positionering van bemiddeling binnen het spectrum van conflictoplossingsmethoden. Met dank aan de organisatoren en de panelleden!

De presentatoren en panelleden hadden een mooie spreiding van herkomst, zowel op professioneel vlak (instellingen, bedrijven, advocatenkantoren) als in de landen van origine ( met verschillende praktijken in Europa – met name in Frankrijk, Groot-Brittannië, Griekenland, Duitsland).

De panelleden waren:

• Alina Leoveanu – Manager, International Centre for ADR, ICC
• Eugenia Saridou – Partner, K. Konnidas & Associates; Partner, Dialogos – Family & Commercial Mediation
• Diana Bowman – Legal Manager at VINCI Energies International & Systems
• Martin Hauser – Partner, BMH Avocats
• Peter Rosher – Partner, Reed Smith

De moderatoren waren:

• Athina Fouchard Papefstratiou, MCIArb – Counsel, Eversheds Sutherland
• Alexander G. Leventhal, ACIArb – Senior Associate, Quinn Emanuel

Hier zijn mijn belangrijkste take-away’s die nuttig kunnen zijn voor de lezers van deze blog.

Verschuiving in de samenleving met invloed op bemiddeling

Volgens het panel zijn bedrijven steeds meer gemotiveerd om buiten rechtszaken en arbitrage te blijven. In het algemeen evolueert de maatschappij van een hiërarchisch besluitvormingsproces, enkele decennia geleden, naar een onderhandelingsomgeving, voortgestuwd door vlakkere organisaties. Bedrijven geven er tegenwoordig de voorkeur aan hun geschillen zoveel mogelijk op te lossen door middel van onderhandelingen. Dit geldt in het bijzonder wanneer partijen relaties willen behouden en hun meningsverschillen uit de schijnwerpers willen houden. Wanneer directe onderhandelingen niet succesvol zijn, wordt een bemiddelaar ingeschakeld.

Optimale timing van bemiddeling

In die context werd er gebrainstormd over de optimale timing van de bemiddeling. Eerder voorafgaand aan de arbitrage, tijdens de oprichting van het arbitragetribunaal of als opschortingsperiode binnen de arbitrageprocedure. Het ICC stelt de relevante modelclausules ter beschikking die samen met hun bemiddelingsregels in overweging kunnen worden genomen.

Als resultaat van deze paneldiscussie, ben ik van mening dat bemiddeling het best in een relatief vroeg stadium van het proces kan worden gerealiseerd. Voordat het geschil te zuur wordt en de partijen niet meer goed kunnen communiceren. Dit is met name waar omdat een bemiddeling het volgende kan bewerkstelligen:

• De partijen echt laten nadenken over het geschil. In een continue stroom van onderhandelingen ontbreekt het vaak aan hold-points om na te denken over de situatie;
• Alle misverstanden uit de weg ruimen. Zoals de ervaring van sommige panelleden leert, gaat het geschil soms puur over culturele misverstanden;
• De partijen in staat stellen om in een vroeg stadium van het proces de kracht van de zaak van de andere partij te erkennen;
• De bemiddelaar (met behulp van caucuses) de gelegenheid geven om te begrijpen of een overeenkomst haalbaar is en vervolgens de partijen te motiveren om een gemeenschappelijke basis te vinden en tot een vergelijk te komen.

Waarom gebruik maken van bemiddeling als er kan worden onderhandeld?

Het panel dacht ook na over de vraag waarom we de bemiddelaar niet helemaal buiten beschouwing zouden laten, als hij/zij geen beslissingsbevoegdheid heeft, en eerder volharden in rechtstreekse onderhandelingen tussen de partijen. Er kwamen afdoende argumenten naar voren om bemiddeling als een geloofwaardig ADR-mechanisme te behouden. Om er een paar te noemen:

• Partijen kunnen, zelfs met de beste bedoelingen, vast komen te zitten. Het helpt écht om een neutrale, derde partij aan tafel te brengen.
• De bemiddelingsbijeenkomst is een formele gelegenheid om de betrokken personen, van beide kanten, rond de tafel te krijgen. Voorafgaand aan dit evenement zullen zij mogelijk niet erg actief deelnemen aan de discussies. En later in het geschillenproces wordt de deelname sowieso zeer gecontroleerd. De aanwezigheid van dergelijke sleutelfiguren, die samen en uitsluitend naar het probleem kijken, is een van de succesfactoren voor het bereiken van een overeenkomst door bemiddeling.

Moeten advocaten aanwezig zijn bij de bemiddeling?

Over de vraag of partijen zich tijdens de bemiddeling al dan niet moeten laten vergezellen door hun advocaten, werd het volgende gezegd:

• De Britse ervaring is dat partijen op kosten willen besparen en bereid zijn om de bemiddeling zonder (externe) juridische bijstand af te handelen. Deze zienswijze heeft betrekking op bemiddeling als geassisteerde onderhandeling. Het is in het bijzonder van toepassing op kleine en middelgrote ondernemingen, die het meest gediend zijn met bemiddeling.
• Vanuit het geprivilegieerde standpunt van het ICC, doen vooral partijen die herhaaldelijk een beroep doen op bemiddeling het zonder externe juridische bijstand. Dit kan dankzij hun opgebouwde ervaring.
• Advocaten kunnen nuttig zijn voor een bemiddelaar om de betwiste partijen te confronteren met hun BATNA, d.w.z. de kostenraming van het niet settelen tijdens de bemiddeling in de hoop op een beter resultaat bij een rechtszaak of arbitrage.
• Advocaten moeten echter geen actieve rol spelen tijdens de bemiddeling, mogen niet pleiten en mogen alleen de rechten en belangen van de partij die zij vertegenwoordigen beschermen. Situaties waarbij een advocaat te veel controle over het proces uitoefende, werden genoemd als voorbeelden van zaken die niet via bemiddeling konden worden geregeld.

Bemiddelingsverdrag van Singapore

Verwachtingen

Bemiddelaars, en de meeste mensen die voor deze vorm van ADR zijn, verwachten dat de Singapore Mediation Convention de interesse in bemiddeling zal versterken. Op dit moment neemt het aantal zaken elk jaar toe, maar niet zo sterk als andere vormen van ADR en zoals te verwachten valt op basis van de bovengenoemde voordelen. Omdat een bemiddelingsovereenkomst in feite een onderlinge overeenkomst is, is de kans groot dat deze wordt uitgevoerd. Bedrijven lijken echter wel een aantal argumenten nodig te hebben om voor een bemiddelingsstap te kiezen. Bovendien zou het hele proces van geschillenbeslechting langer duren als er binnen deze extra stap nooit een akkoord wordt bereikt. In die context is het voor de juridische adviseurs van ondernemingen een veel beter argument dat het (potentiële) resultaat (d.w.z. de schikkingsovereenkomst) afdwingbaar zal zijn in plaats van alleen te moeten vertrouwen op de goodwill van de andere partij.

Doelstellingen

Het doel van de Singapore Mediation Convention is het vergemakkelijken van de tenuitvoerlegging van internationale handelsakkoorden die het resultaat zijn van bemiddeling. Op 26 juni 2018 werden de definitieve concepten van het Verdrag betreffende de tenuitvoerlegging van internationale schikkingsovereenkomsten en de bijbehorende modelwet goedgekeurd. Het verdrag zal in werking treden na ratificatie door ten minste drie lidstaten. Een ondertekeningsceremonie wordt later dit jaar in Singapore verwacht.

Voor de toepassing van het verdrag moet aan bepaalde criteria worden voldaan. De partij die een schikkingsovereenkomst wil ten uitvoer brengen, moet aan de bevoegde autoriteit van het land waar een schikking wordt gevraagd (i) de ondertekende schikkingsovereenkomst en (ii) het bewijs dat de regeling het resultaat is van bemiddeling voorleggen. Als u geïnteresseerd bent, kunt u meer informatie vinden door hier te klikken.

Andere nevenonderwerpen

• Eén deelnemer pleitte voor “permanente bemiddeling” in projecten (vergelijkbaar met een “standing DAB”) en verwees daarbij naar het CEDR-projectbemiddelingsprotocol. De andere panelleden waren echter niet zo enthousiast ( met de grap dat “we dit onderwerp over tien jaar opnieuw zullen bespreken”).
• Hoe zit het met verplichte bemiddeling? Het heeft goede resultaten opgeleverd in Australië. De indruk is dat, zolang het resultaat vrijwillig is, het niet uitmaakt dat het proces verplicht is.
• De pro’s en contra’s van bemiddeling via videoconferentie werden besproken. De toegenomen mogelijkheden om partijen en de bemiddelaar tijdelijk uit te sluiten en gemakkelijk weer te verbinden kan een toegevoegde waarde hebben. In dezelfde ruimte aarzelen de partijen te vaak om te frequent te caucuseren.

Enkele conclusies

Bemiddeling, als een mogelijkheid om snel met de hulp van een derde partij en met lage proceskosten tot een oplossing te komen, heeft zeker een plaats in het raamwerk van maatregelen voor geschillenbeslechting. De toekomst van bemiddeling is waarschijnlijk rooskleurig met een betere handhaving van schikkingen (dankzij de Singapore Mediation Convention) en in overeenstemming met een veranderende samenleving (met de omslag naar een “onderhandelingsmaatschappij”) en profijt halend uit nieuwe technologie (bijvoorbeeld geavanceerde videoconferencing).

Klik hier om andere artikelen over geschillenbeslechting op deze blog te lezen.